Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06 августа 2021 года №02АП-4023/2021, А31-9791/2020

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 августа 2021 года Дело N А31-9791/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2021 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Минаевой Е.В., Хоровой Т.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Маслениковой Ю.С.,
без участия представителей лиц, участвующих в деле,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы
на решение Арбитражного суда Костромской области от 31.03.2021 по делу N А31-9791/2020
по заявлению Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (ОГРН 1184401005470, ИНН 4401189061)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)
при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального казенного учреждения города Костромы "Агентство муниципальных закупок", общества с ограниченной ответственностью "Техническое строительное партнерство", общества с ограниченной ответственностью "АтлантикПро"
о признании незаконными и отмене решений,
установил:
Комитет по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 19.06.2020 N 044/06/105-350/2020 и N 044/06/105-351/2020 в части признания Комитета нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение города Костромы "Агентство муниципальных закупок" (далее - МКУ г. Костромы "Агентство муниципальных закупок"), общество с ограниченной ответственностью "Техническое строительное партнерство" (далее - ООО "Техническое строительное партнерство"), общество с ограниченной ответственностью "АтлантикПро" (далее - ООО "АтлантикПро").
Решением Арбитражного суда Костромской области от 31.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, Комитет обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив заявленные Комитетом требования.
По мнению подателя жалобы, решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм материального права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. Комитет настаивает на незаконности оспариваемых решений ответчика, поскольку полагает, что при закупке работ, при выполнении которых не осуществляется поставка товара заказчику, к составу первой части заявки на участие в электронном аукционе устанавливается требование о предоставлении участником закупки исключительно согласия на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе. Ссылаясь на разъяснения Федеральной антимонопольной службы, изложенные в письме от 25.06.2020 N ИА/53616/20 "По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)", заявитель приводит доводы о том, что заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии).
По мнению Комитета, наличие аналогичных решений антимонопольного органа не может иметь преюдициальное значение при рассмотрении данного дела. Так, мотивировочная часть решения УФАС N 044/06/105-350/2020 не содержит обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы комиссии антимонопольного органа по рассмотрению жалобы; информацию о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов.
Антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Управление в дополнениях к отзыву приводит мотивированные доводы о том, что положения документации об электронном аукционе не указывают на исключительность при "использовании товара", но допускают поставку товара.
МКУ г. Костромы "Агентство муниципальных закупок" в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию заявителя жалобы о признании незаконными решений Управления от 19.06.2020 N 044/06/105-350/2020 и N 044/06/105-351/2020 в части признания Комитета нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.
Иные лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не направили.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 12.05.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 13.05.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.
15.06.2021 в судебном заседании апелляционного суда объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 22.06.2021.
22.06.2021 в соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине пребывания на учебе) дальнейшего участия судьи Волковой С.С. в рассмотрении настоящего дела произведена замена ее на судью Хорову Т.В., рассмотрение дела начато сначала.
Определением (протокольное) от 22.06.2021 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 03.08.2021.
02.08.2021 в соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Кононова П.И. в рассмотрении настоящего дела произведена замена его на судью Минаеву Е.В., рассмотрение дела начато сначала.
Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебные заседания не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. Заявитель просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Из материалов дела следует, что 15.06.2020 в УФАС поступили жалобы ООО "Техническое строительное партнерство" и ООО "АтлантикПро" на действия Комитета (заказчика) при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа по адресу: г. Кострома, уд Бульварная, 6 (далее - Объект) (закупка N 0841300009020000389).
В ходе комиссионного рассмотрения жалоб Управлением установлено, что 05.06.2020 на официальном сайте в сети интернет http://www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе в сфере закупок МКУ г. Костромы "Агентство муниципальных закупок" разместило извещение и документацию о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству Объекта. Начальная максимальная цена контракта 12 279 660 руб.
По итогам рассмотрения обращений и проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ) решениями УФАС от 19.06.2020 N 044/06/105-350/2020 и N 044/06/105-351/2020 жалобы соответственно ООО "АтлантикПро" и ООО "Техническое строительное партнерство" признаны необоснованными (пункт 1). Согласно пункту 2 данных решений Комитет признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. В пункте 3 решения УФАС содержится решение о рассмотрении вопроса о привлечении виновных должностных лиц заказчика к административной ответственности.
Не согласившись с решениями Управления от 19.06.2020 в части признания заказчика нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, Комитет обратился в Арбитражный суд Костромской области с соответствующими требованиями.
Суд первой инстанции установил, что оспариваемые решения антимонопольного органа соответствуют законодательству, прав и законных интересов заявителя не нарушают, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу и дополнений к отзыву УФАС, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.
Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.
Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).
В силу пункта 10 статьи 42 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.
Согласно части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:
1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);
2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:
а) наименование страны происхождения товара;
б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.
Разрешая данное дело, суд первой инстанции верно заключил, что если при выполнении закупаемых работ (оказания закупаемых услуг) товар поставляется заказчику, то сохраняется обязанность для заказчика установить в первой части заявки требования, предусмотренные пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.
Из материалов настоящего дела следует, что объектом закупки является выполнение подрядных работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа.
Действительно, как указывает заявитель жалобы, в данном случае объектом закупки является физкультурно-оздоровительный комплекс открытого типа по адресу: город Кострома, улица Бульварная, дом 6, результатом работ - получение акта приемки законченного строительством Объекта (раздел 3. Техническое задание к документации об электронном аукционе).
Вместе с тем антимонопольный орган при принятии решений исходил из того, что в документации об электронном аукционе содержатся требования о поставке товара, поставляемого при выполнении работ (оказании услуг). Управлением при исследовании доказательств по конкретной рассматриваемой ситуации установлено, в Техническом задании представлены следующие позиции: наружное электроснабжение (щитки осветительные, щиты распределительные); наружное электроосвещение (колонка "Переход", светильник, устанавливаемый вне зданий с лампами, уличный светодиодный светильник); люк чугунный, рукава пожарные напорные, для пожарных кранов и переносных помп.
Применительно к рассматриваемому судом делу заслуживают внимания доводы антимонопольного органа о том, что такие товары как пожарный гидрант, щитки осветительные, устанавливаемые на стене, светильник обладают родовыми признаками товара, не утрачивают своих качеств, таких как функциональное назначение, ремонтопригодность, масса и т.п. Пожарный гидрант размещается в колодце противопожарного водопровода. Объекты электроснабжения не являются едиными по своему назначению со спортивной площадкой и должны относиться к самостоятельному учету. Указанный товар не утрачивает своих свойств, используется длительный период и подлежит замене на аналогичный (свойство обособленности) по истечению срока службы. Товар не используется, что соответствует положениям Закона о контрактной системе о требованиях к содержанию первых частей заявок.
Довод заявителя жалобы о том, что в данном случае не осуществлялась поставка товара при выполнении закупаемых работ, обоснованно отклонен судом первой инстанции.
В соответствии с пунктом 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка является видом договора купли-продажи, который предполагает передачу вещи (товара) в собственность другой стороне (пункт 1 статьи 454)
Согласно пункту 1 статьи 458 ГК РФ обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю (или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара) либо в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара).
На основании статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.
На основании вышеназванных норм Федеральной антимонопольной службой России в письме 25.06.2020 N ИА/53616/20 "По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)" даны разъяснения, согласно которым товар можно отнести к используемому, если:
1) обозначенный товар не передавался заказчику по товарной накладной или акту передачи;
2) товар не подлежал принятию к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете";
3) товаром являлись строительные и расходные материалы, используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить такую работу (услугу).
В случае, если при выполнении работ по текущему ремонту также производится установка кондиционера, то заказчик вправе требовать указания в заявке на участие в закупке конкретных показателей данного товара, так как кондиционер передается заказчику по результатам выполнения указанных работ, принимается к бухгалтерскому учету заказчика и не является строительным или иным расходным материалом, используемым при выполнении работ, оказании услуг.
Верховным Судом Российской Федерации в решении от 04.02.2021 N АКПИ20-959 признана правомерность разъяснений, изложенных в письме Федеральной антимонопольной службы России от 25.06.2020 N ИА/53616/20.
Разрешая данное дело, суд первой инстанции верно заключил, что Комитетом не представлено доказательств того, что спорный товар не подлежит принятию на бухгалтерский учет и является расходным материалом, без которого невозможно выполнить работу по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа.
При этом из материалов дела не следует, что товары, указанные в таблице оспариваемого решения УФАС, не подлежат передаче заказчику, как предмет поставки, по товарной накладной или акту передачи отдельно от результата выполненных работ.
Таким образом, антимонопольный орган правомерно признал товары, указанные в таблице, поставляемыми, а не используемыми, в связи с чем довод о неосуществлении поставки товара при выполнении закупаемых работ не соответствует фактическим обстоятельствам конкретного дела.
Ссылка Комитета на положения документации об электронном аукционе, в которых содержатся указания на используемые товары, не свидетельствует о том, что фактически предметом электронного аукциона являлось только выполнение закупаемых работ без поставки товаров. Данная ссылка сделана заявителем без учета положений пункта 12.1 проекта контракта. Кроме того, изложенная Комитетом позиция нивелирует цели и задачи применения национального режима при осуществлении закупок.
На основании вышеизложенного оспариваемые решения УФАС в части вывода о нарушении Комитетом пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя.
Доводы Комитета относительно недействительности решения УФАС N 044/06/105-351/2020 в связи с указанием УФАС на выводы, изложенные в аналогичном решении N 044/06/105-350/2020, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте. Оснований для иных выводов апелляционный суд по имеющимся в деле документам не усматривает.
Оценив обстоятельства данного дела с учетом приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для опровержения вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае действия заказчика противоречат требованиям действующего законодательства, а обжалуемые решения УФАС не нарушают прав и законных интересов заявителя. Доводы заявителя о нарушении его прав являются предположительными и бездоказательными.
Решение Арбитражного суда Костромской области от 31.03.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Костромской области от 31.03.2021 по делу N А31-9791/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
Е.В. Минаева
Т.В. Хорова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка