Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2020 года №02АП-1520/2020, А28-735/2019

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 июня 2020 года Дело N А28-735/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2020 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Хоровой Т.В.,
судей Великоредчанина О.Б., Немчаниновой М.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Вахрушевой Р.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя: Сухановой Ю.Ф., действующей на основании доверенности от 11.11.2019,
представителя ответчика: Плюснина С.О., действующего на основании доверенности от 24.12.2019 N 01-19/118,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
общества с ограниченной ответственностью "Этажи"
на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2019 по делу N А28-735/2019
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Этажи"
(ИНН: 4345210006, ОГРН: 1074345052980)
к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову
(ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301)
о признании частично недействительным решения от 24.07.2018 N 26-41/2969,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Этажи" (далее - ООО "Этажи", Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 24.07.2018 N 26-41/2969.
Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2019 заявленные требования признаны необоснованными.
ООО "Этажи" с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, обращая внимание апелляционного суда, что:
- суд первой инстанции при разрешении вопроса о размере площадей, учитываемых в целях исчисления ЕНВД в 2014, 2015, 2016 неполно выяснил обстоятельства дела, имеющие значение для дела, которые суд считал установленными,
- обстоятельства, которые суд считал установленными, не доказаны;
- изложенные в обжалуемом решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела,
- суд первой инстанции не применил нормы материального права (подпункт 8 пункта 2 статьи 346.26 и статью 346.27 НК РФ, подпункты 15, 16 пункта 2 "Термины и определения" стандарта ГОСТ Р 50647-2010 "Услуги общественного питания. Термины и определения"), не учел позицию Президиума ВАС РФ (пункт 14 Информационного письма от 05.03.2013 N 157), а также нарушил нормы процессуального права (статью 65 АПК РФ, часть 1 статьи 168, часть 1 статьи 64, часть 1 статьи 162, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).
Соответственно, заявитель апелляционной жалобы считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, поскольку при его принятии суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права и неверно оценил фактические обстоятельства дела.
Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов Общества возражает, просит решение суда оставить без изменения.
Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.03.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 18.03.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.
Судебное разбирательство по делу откладывалось до 13 часов 45 минут 28.05.2020.
В судебном заседании 28.05.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 04.06.2020, о чем апелляционным судом вынесено протокольное определение.
До начала судебного заседания 28.05.2020 Общество представило:
1) "Ходатайство о вызове свидетеля", в котором указало на необходимость получения информации от Смолева А.А., показания которого в протоколе допроса от 08.02.2018 были сфальсифицированы налоговым органом, что подтверждается протоколом допроса Смолева А.А. от 18.05.2018, составленного адвокатом Костиным А.В., в котором Смолев А.А. пояснил, что его действительно допрашивали в Инспекции, где он решал свои личные вопросы, а его попросили стать свидетелем; протокол допроса свидетель не читал и просто подписал его; ответы на вопросы были записаны некорректно и сформулированы налоговым органом.
2) "Заявление о фальсификации доказательств" в отношении протокола допроса свидетеля Смолева А.А. от 08.02.2018, в котором изложены обстоятельства, аналогичные тем, которые уже были указаны в "Ходатайстве о вызове свидетеля".
3) "Ходатайство о приобщении документов", в котором Общество указывает на необходимость приобщить к материалам дела заявление Смолева А.А., подпись которого удостоверена в нотариальном порядке. Обстоятельства, которые данный свидетель может сообщить, аналогичны тем, которые Общество уже изложило в "Ходатайстве о вызове свидетеля".
В ответ на ходатайства, заявленные Обществом, Инспекция представила "Возражения на ходатайство о вызове свидетеля", "Возражения на ходатайство о фальсификации доказательств", "Возражения на ходатайство о приобщении документов", указав, что:
- отсутствует целесообразность в вызове в качестве свидетеля Смолева А.А.,
- протокол допроса Смолева А.А., который Общество считает сфальсифицированным, был получен Обществом еще в ходе выездной налоговой проверки, с материалами которой представители налогоплательщика неоднократно знакомились, в том числе и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. Однако о фальсификации указанного документа Общество заявило только в суде апелляционной инстанции.
- статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции. В данном случае, учитывая продолжительность рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, Общество могло своевременно представить необходимые документы в обоснование своей позиции, в том числе и получить объяснения от свидетеля Смолева А.А., на приобщении которых к материалам дела и настаивает Общество.
От общества поступили дополнения к апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционного суда 04.06.2020 представитель ООО "Этажи" отказался от ходатайства о фальсификации допроса свидетеля Смолева А.А., на удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Смолева А.А. и приобщении к материалам дела его заявления от 27.05.2020 настаивает.
Представители сторон изложили свои позиции по апелляционной жалобе и отзыву на апелляционную жалобу.
Суд в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Смолева А.А. отказал, приобщил к материалам дела заявление Смолева А.А. от 27.05.2020, о чем вынес протокольное определение.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2019 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Этажи" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по результатам которой составлен акт от 18.04.2018 и вынесено решение от 24.07.2018 N 26-41/2969 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 690 881,60 руб., уменьшенного на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ в 2 раза, начислен налог, уплачиваемый в связи с применением УСН за 2014-2016 в размере 688 8584 руб. и НДФЛ (налоговый агент) в сумме 16 389 руб., а также пени по единому налогу по УСН и по НДФЛ в общем размере 2 269 915,30 руб.
ООО "Этажи" с решением Инспекции не согласилось и обжаловало его в УФНС России по Кировской области.
Решением вышестоящего налогового органа от 06.11.2018 решение Инспекции оставлено без изменения.
Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обратился с заявлением в суд.
Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 249, 346.15, 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ, Информационным письмом ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо N 157), Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), требования ООО "Этажи" признал необоснованными.
Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.
В соответствии со статьей 3 НК РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с НК РФ).
Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.
Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (статья 346.27 НК РФ).
Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.
В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" в квадратных метрах.
Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Согласно пункту 14 Информационного письма N 157 физический показатель базовой доходности "площадь зала обслуживания посетителей" должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга. Иные площади, на которых не созданы условия для потребления посетителями пищи и проведения досуга, и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении единого налога на вмененный доход. К таким площадям относятся, например, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.
Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.
Пунктами 1, 2 статьи 249 НК РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.
Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
Возникновение налоговой обязанности является следствием участия налогоплательщика в гражданском обороте. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 23.12.2009 N 20-П, налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны.
Участие в гражданских правоотношениях, а именно: вступление в договорные отношения является основанием формирования налоговых обязательств перед государством. Обязанность по уплате налогов зависит, в том числе, от исполнения гражданско-правовых обязательств. Для налогообложения правовое значение имеет фактическое исполнение сделки.
Как указано в Постановлении N 53, судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.
Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, отраженной в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.
В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 200 АПК РФ).
При этом положения части 5 статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от обязанности, предусмотренной частью 1 статьи 65 АПК РФ в части предоставления доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, на которых заявитель основывает свои требования и возражения.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Этажи" в 2014-2016 применяло две системы налогообложения: ЕНВД в сфере оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также УСНО с объектом налогообложения "доходы".
По результатам проверки Инспекция установила неправомерное применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при оказании услуг общественного питания через один объект с залами обслуживания посетителей общей площадью 524,5 кв. м, сделав вывод о формальном заключении договора субаренды с ООО "Аккра".
В проверяемом периоде ООО "Этажи" осуществляло деятельность ресторанов и кафе в здании, расположенном по адресу: г. Киров, ул.Ломоносова, 25 (развлекательный центр "Неон"), в котором располагаются: в 2014 - бильярдный зал, с конца 2014 - кафе "СПК-Запад" - подвальный этаж, развлекательный центр "Неон" - 1 этаж, бар "Дерzкий енот" - 2 этаж.
Указанное здание с 11.09.2003 находилось в собственности у ОАО "Коммерческий центр "Вятский", с 16.05.2015 передано в аренду ООО "Алента плюс" на срок с 17.05.2005 до 15.07.2017.
В проверяемом периоде данное здание принадлежало на праве собственности Осипову М.В., с 24.03.2015 - Осиповой Н.В.
На основании договора от 22.10.2015 права и обязанности по договору аренды здания перешли от ООО "Алента плюс" новому арендатору - ООО "Прогресс".
ООО "Этажи" (Субарендатор) заключены договоры субаренды от 01.01.2014, и от 01.12.2014 с ООО "Алента плюс" (Арендатор) на площадь 248 кв. м и от 03.11.2015 с ООО "Прогресс" (Арендатор) на площадь 269,4 кв. м с целью размещения бара (кафе) и офиса в следующем порядке: часть помещений - для размещения залов для обслуживания посетителей площадью не более 150 кв.м; остальная часть - для размещения подсобных помещений и офиса. Перечень переданных в субаренду помещений отражен в приложениях N 1 к договорам. Конкретное место размещения Субарендатором залов обслуживания посетителей определяется сторонами на Плане (приложение 2 к договору). Размер арендной платы составляет соответственно 80 000 руб. и 150 000 руб.
18.12.2013 ООО "Алента плюс" обращается к ИП Осипову М.В. о согласовании субарендатора в лице ООО "Аккра" по договору субаренды с Обществом на площадь 470,8 кв. м с приложением проекта договора субаренды.
В этот же день от собственника получено согласие, о чем свидетельствует его отметка на указанном письме.
19.12.2013 между ООО "Этажи" (Арендатор) и ООО "Аккра" (Субарендатор) заключен договор субаренды помещения по адресу: г.Киров, ул.Ломоносова,25 на площадь 455 кв. м для проведения дискотеки площадью 397,8 кв. м, остальная часть - для размещения сцены, подсобных помещений и офиса согласно приложению N 1 к договору. Размер арендной платы - 297 000 руб.
Учредителями ООО "Этажи" в проверяемом периоде в разное время являлись: Вылегжанин О.В., Лебедева Т.Ф., Ситникова О.А., Вылегжанин В.И., Лебедев В.Н.
Учредителями ООО "Алента плюс" являлись эти же лица.
Учредителями ООО "Прогресс" с момента регистрации по настоящее время являются: Вылегжанин В.И., Лебедев В.Н., Ситников Д.Г. (супруг Ситниковой О.А.).
Сунцов В.М. (руководитель ООО "Аккра") являлся одним из учредителей и руководителем ООО "Стрефа", учредителями которого являлись также Лебедев В.Н. и Вылегжанин О.В. (учредители Общества).
22.05.2017 ООО "Аккра" исключено из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального Закона N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", как имеющее признаки недействующего юридического лица.
Таким образом, в силу статьей 20 и 105.1 НК РФ ООО "Этажи", ООО "Алента плюс" и ООО "Прогресс" являются взаимозависимыми лицами, отношения между которыми оказали влияние на условия и экономические результаты деятельности налогоплательщика.
По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекция пришла к выводу о формальности заключенных договоров, что подтверждается следующим:
- договоры субаренды от 01.01.2014, 01.12.2014 и 03.11.2015 заключены ООО "Алента плюс" и ООО "Прогресс" с ООО "Этажи" на часть площади помещений развлекательного центра "Неон". При этом Общество не отрицает, что приняло в аренду всю площадь здания, за исключением одного офисного помещения, что на допросе подтвердил учредитель и руководитель ООО "Прогресс" и что подтверждается также перечислением арендных платежей на расчетный счет ООО "Прогресс" только от Общества.
- 18.12.2013 ООО "Алента плюс" обращается к собственнику за согласием на сдачу Обществом в субаренду ООО "Аккра" 470,8 кв. м, но по договору передает Обществу меньшую площадь - 248 кв. м.
- Согласие ООО "Прогресс" на передачу ООО "Этажи" помещения в субаренду отсутствует. При этом пункт 2.2.11 договора субаренды от 03.11.2015 содержится запрет на передачу помещений Обществом в дальнейшую субаренду;
- ООО "Этажи", имея по договору аренды с ООО "Алента плюс" площадь 248 кв. м и по договору аренды с ООО "Прогресс" площадь 269,4 кв. м, передает в субаренду ООО "Аккра" помещения площадью 455 кв. м, то есть площадь помещений, не принадлежащую ему ни на каком праве.
- Помещения по договору субаренды переданы от Общества ООО "Аккра" 19.12.2013, однако договор субаренды Общества с ООО "Алента плюс" от 01.01.2014 еще не был подписан, помещения ООО "Этажи" еще не были переданы (согласно пункту 2.1.1 договор от 01.01.2014 одновременно является и актом приема-передачи помещения).
- Договоры субаренды от 01.01.2014 и 01.12.2014 от имени ООО "Этажи" подписаны директором Сусловым С.С., однако, согласно данным ЕГРЮЛ и протоколу внеочередного общего собрания, Суслов С.С. был директором налогоплательщика только по 28.02.2014.
- Приложение N 1 к договору субаренды, заключенному с ООО "Алента плюс", в котором должен быть определен перечень передаваемых в аренду помещений согласно экспликации к поэтажному плану строения, а также приложение N 2 к договорам, заключенным как с ООО "Алента плюс" так и с ООО "Прогресс", в котором должны быть определены конкретные места размещения залов для обслуживания посетителей, Общество не представило.
Кроме того, формальность заключения договора субаренды с ООО "Аккра" подтверждается следующим:
- согласно схеме помещения (приложение N 1 к договорам субаренды с ООО "Аккра") сдаваемые в субаренду ООО "Аккра" площади зала располагаются на одних с Обществом этажах, в одном помещении, разделение зала обслуживания от танцпола только визуальное. При этом сотрудники Общества и посетители (Смолев А.А., Рылова Е.К.) указывают, что столики располагались, в том числе, и на танцполах, которые, как указывает заявитель жалобы, были сданы в субаренду ООО "Аккра";
- ООО "Аккра" осуществляло предпринимательскую деятельность до мая-июня 2015 (кафе "Клякса" г. Кирово-Чепецк, кафе "Помидор" г. Киров), несло расходы по аренде, закупу продуктов, алкоголя и прочее; затем деятельность организации была прекращена, что подтверждается отсутствием операций по расчетным счетам с 18.05.2015, расторжением договора аренды с собственником и закрытие кафе "Помидор", непредставление налоговой отчетности;
- согласно техническому паспорту по состоянию на 19.09.2011 перемещение на 2 этаже из помещений овощного цеха, кухни, мясного цеха, горячего цеха, холодного цеха (помещения N 24-28) в обеденный зал (помещение N 11) возможно только через танцзал (помещение N 13);
- несение ООО "Этажи", а не ООО "Аккра", расходов на организацию досуга в развлекательном центре "Неон": на проведение развлекательных мероприятий, по изготовлению и размещению рекламы (флаеров, афиш, листовок, вывесок), на изготовление бумажных браслетов, инвентаря для проведения развлекательных мероприятий, сувенирной продукции, что подтверждается документами, полученными Инспекцией от ИП Мазурова М.А., ООО "Азбука", ИП Давыдовой С.В., ИП Ямшановой-Тюфтиной Т.В., "ООО "Лера Сервис", ИП Погудиной Л.Н., ООО "Рекламное Агентство Девятка", ООО "Производственно-коммерческая фирма "Сатурн", ООО "Экспресс Принт", ООО "Форекс Принт";
- создание и размещение персональной страницы в сети Интернет, где регулярно выкладывалась реклама мероприятий, афиши проводимых мероприятий, различные розыгрыши, фотоотчеты о проведенных развлекательных мероприятиях;
- согласно показаниям бывших работников ООО "Этажи" Рыловой Е.К. (администратор, протокол от 20.11.2017), Лежниной Е.А. (официантка, протокол от 10.11.2017), Ипатовой Т.В. (повар, протокол от 16.11.2017), Малеева А.Е. (управляющий, протокол от 07.12.2017) Общество предлагало своим посетителям как услуги общественного питания, так и услуги по проведению дискотек и организации досуга; при этом свидетели не указали на осуществление деятельности ООО "Аккра" в развлекательном центре "Неон". При этом в протоколах допросов сотрудниками Инспекции был поставлен прямой вопрос: какие услуги предлагало ООО "Этажи" (развлекательный центр "Неон") по адресу: г. Киров, ул.Ломоносова,25 в 2014-2016. При допросах проверяющими было задано свидетелям достаточное число вопросов, в ответ на которые давались развернутые пояснения; вопросы и ответы, содержащиеся в протоколах, не допускают их двоякого толкования.
Показания даны свидетелями добровольно, каких-либо замечаний и претензий по порядку проведения допроса, правильности или полноте отражения информации, содержащихся в ответах на вопросы, свидетелями не заявлено;
- именно Обществом заключались договоры возмездного оказания услуг по организации и проведению корпоративного праздника, в том числе, с проведением развлекательной программы с участием ди-джея, с ЗАО "Вотек Мобайл"; на организацию и проведение шоу программы "Новогодние каникулы в Мексике" с ОАО "Весна". Факт оказания услуг общественного питания и по организации ООО "Этажи" досуга подтверждается их оплатой и показаниями Иванова Д.Д. (ЗАО "Вотек Мобайл", протокол допроса от 16.10.2018), Пименова Д.А. (ООО "Вятские инженерные системы", протокол допроса от 10.10.2017), Перминовой Т.В. (ООО "Риэлти Групп", протокол допроса от 17.10.2017), ИП Максименко Г.А. (протокол допроса от 31.10.2017), Лазар В.В. (ОАО "Весна", протокол допроса от 10.10.2017);
- договор от 22.01.2016 был заключен между Обществом и ООО "Рекорд Букинг" на концертное выступление DG Цветкоff на площадке РЦ "Неон" г.Киров;
- согласно справкам формы 2-НДФЛ ООО "Этажи" в проверяемый период выплачивало заработную плату Дубовцеву Д.А. и Шумарину Е.В., при этом Дубовцев Д.А. (Dj Dias) и Шумарин Е.В. в сети Интернет позиционируют себя, как резиденты РЦ "Неон";
- бывшие сотрудники ООО "Аккра" не подтвердили отношений с Обществом. Так, бухгалтер Ренжина Л.А. (протокол допроса от 08.10.2015) сообщила, что коммерческая деятельность ООО "Аккра" осуществлялась только в кафе-клубе "Клякса" (г. Киров-Чепецк) и кафе "Помидор" (г. Киров), иной хозяйственной деятельности у ООО "Аккра" не было. Свои показания свидетель подтверждает пояснениями по оборотно-сальдовым ведомостям по счету N 51 по видам доходов, среди которых доходы от деятельности в Развлекательном центре "Неон" отсутствуют. Сунцов В.М. (протокол допроса свидетеля от 09.10.2015) дает аналогичные показания в рамках уголовного дела и поясняет, что в настоящее время все имущество по назначению не используется, хранится на арендованном складе, часть оборудования осталась в помещении кафе "Клякса";
- оказание всех услуг одним и тем же посетителям: их не разделяли на тех, кто пришел приобрести услуги в сфере общественного питания либо по организации досуга, поскольку посетителей рассаживали на общей территории, предназначенной для ведения предпринимательской деятельности, покупать отдельный билет на шоу-программы было не нужно.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом налогового органа о формальном заключении договора субаренды с ООО "Аккра" и об отсутствии в этом разумной деловой цели.
Факт осуществления услуг общественного питания через единый объект общественного питания в проверяемом периоде подтверждается следующим:
- в декларации по ЕНВД за 1-4 кварталы 2014-1015 и за 1-3 кварталы 2016 ООО "Этажи" в строке "физический показатель" отражало 1 объект общественного питания по адресу: г. Киров, ул. Ломоносова,25 с указанием единой площади зала обслуживания: в 2018 - 82 кв. м, в 2015-2016 - 146 кв. м с указанием суммы базовой доходности - 1 000 руб.,
- согласно техническому паспорту по состоянию от 19.09.2011, выполненному ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", объект учтен как единое здание магазина;
- на сайте в Интернете представлено как "первый трехэтажный развлекательный центр "Неон";
- в приложении к лицензии от 11.07.2011 перечислены объекты, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции в развлекательном центре "Неон" - бары на 1 и 2 этажах; при этом посещение баров посетителями развлекательного центра "Неон" было свободным;
- согласно документам контрагентов-поставщиков алкогольной продукции (ООО "Двенадцать месяцев", ООО "Гармония", ООО "Водолей", ООО "Метро Кэш Энд Керри") последняя поставлялась в торговый центр "Неон" с указанием баров на всех этажах, а не наименования кафе;
- допрошенные в качестве свидетелей посетители развлекательного центра "Неон" показали, что в развлекательном центре была единая касса на 1 этаже: посетителям выдавали билет, на котором написано "РЦ "Неон" и цена; посетители могли свободно перемещаться между кафе "СПК-Запад" и РЦ "Неон"; посетители кафе "СПК-Запад" не покупали билет, но при заказе на определенную сумму им выдавались браслеты и они могли свободно пройти на 1 или 2 этаж на дискотеку, покупать отдельный билет на развлекательные программы не нужно, его стоимость в зависимости от развлекательных программ варьировалась; при посещении все этажи воспринимались как единое целое (Селезнева И.Л. - протокол допроса от 02.02.2008), Ульянов Е.Ю. -протокол допроса от 06.02.2018); развлекательный центр "Неон" предлагал услуги общественного питания, кальяны, продажа алкоголя, шоу-балеты, шоу-программы, диджеи; различие заключалось в цветовом оформлении и музыкальной стилистике (Смолев А.А. протокол от 08.02.2018), Мусинова Н.Н протокол до 09.02.2018, Варанкин А.О. протокол от 01.03.2018, Воронина А.С. протокол допроса от 30.03.2018, Волкова Д.А. протокол от 16.02.2018, Демин И.В. протокол от 19.02.2018, Маракулина А.А. протокол от 19.02.2018).
- согласно протоколам допросов должностных лиц контрагентов и посетителей развлекательного центра "Неон" посетители указанных заведений могли свободно перемещаться в другие обеденные залы, пользоваться услугами любого из баров, иметь свободный доступ на танцзал любого этажа;
- из показаний работников ООО "Этажи" следует, что приготовление горячих и холодных блюд для всех посетителей развлекательного центра "Неон" осуществлялось на одной кухне, расположенной на втором этаже здания;
- согласно показаниям свидетелей (Демина И.В. от 19.02.2018, Дмитриева И.А. от 01.12.2017, Курочкиной Е.А. от 28.11.2017, Лежнина Е.А. от 10.11.2017, Мусиновой Н.Н. от 09.02.2018, Ульянова Е.Ю. от 06.02.2018) вместо билета для свободного перемещения по всему РЦ "Неон" выдавался браслет.
Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, данные помещения являются одним объектом недвижимости и в силу положений главы 26.3 НК РФ признаются одним объектом организации общественного питания.
Согласно письму Кировского государственного колледжа строительства, экономики и права от 19.04.2016 понятие "конструктивно не обособленные друг от друга помещения, расположенные в одном объекте недвижимости" существует в строительной практике и означает, что данные помещения размещены в конструктивно едином объекте технологически единого здания или сооружения, объединенного единым технологическим назначением, характером использования. При этом каждое из них физически не может существовать отдельно от другого, поскольку основные несущие конструкции такого здания едины (фундаменты, несущие стены, перекрытие и покрытие), используются совместно, следовательно "конструктивно обособленные друг от друга помещения, расположенные в одном объекте недвижимости" это изолированные помещения, имеющие один вход (выход) к местам общего пользования или непосредственно с улицы, и пригодные для самостоятельного использования.
Как следует из технического паспорта по состоянию на 19.09.2011, экспликации к поэтажному плану, на первом этаже здания имеется сцена площадью 16,6 кв. м и сцена на втором этаже здания площадью 10 кв. м.
Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (утвержден Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, действовал в спорный период) к услугам общественного питания относятся платные услуги, классифицируемые в соответствии с Классификатором по кодам подгрупп 122100 (услуги питания) и 122500 (услуги по организации досуга). Услуги по организации досуга (код 122500) включают в себя: услуги по организации музыкального обслуживания (код 122501), организацию проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм (код 122502).
В силу пункта 3.1 ГОСТ 31984-2012. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Общие требования, введенным в действие приказом Росстандарта от 27.06.2013 N 192-ст (далее - ГОСТ 31984-2012), услуги по организации досуга, в том числе развлекательные, включают организацию музыкального и развлекательного (анимационного) обслуживания; организацию проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм и пр.; предоставление потребителям музыкального, развлекательного (анимационного) и телевизионного сопровождения (пункт 4.6).
Таким образом, для целей исчисления ЕНВД подлежат включению в общую площадь зала обслуживания площади сцены, как непосредственно использующиеся для обслуживания потребителей при предоставлении налогоплательщиком услуг общественного питания, если услуги по организации досуга на сцене оказываются одновременно с услугами общественного питания в одном зале.
Как следует из технического паспорта по состоянию на 19.09.2011 залы обслуживания посетителей представляют собой единые помещения без конструктивных разделений и перегородок, что также подтверждается показаниями посетителей:
- Варанкина А.О. (протокол допроса от 01.03.2018), Ульянова Е.Ю. (протокол допроса от 06.02.2018) Мусиновой Н.Н. (протокол допроса от 09.02.2018), Перминовой Т.В. (протокол допроса от 17.10.2017), которые показали, что в кафе "СПК Запад" было свободное место между столами и барной стойкой, где они танцевали, отдельно танцпол не выделен;
- Иванова Д.Д. (протокол допроса от 16.01.2018), который указал, что проводился новогодний корпоратив в подвальном этаже здания, между столами и барной стойкой было свободное место, где посетители могли танцевать;
- Селезеневой И.Л. (протокол допроса от 02.02.2018) о том, что на цокольном этаже слева и справа стояли столики, между ними было место для танцев.
- Мусиновой Н.Н., которая указала также, что на 1 этаже в РЦ "Неон" помимо барной стойки и мест для посетителей остальное пространство было свободно и использовалось как танцпол для проведения дискотек.
Аналогичные показания дали свидетели Смолев А.А. (протокол допроса от 08.02.2018) и Воронина А.С. (протокол допроса от 30.03.2018), которая сообщила также, что на 2 этаже в баре "Дерzкий енот" свободное место между столиками и барной стойкой использовалось как танцпол.
Согласно разъяснениям КОГБУ "БТИ" от 15.11.2019, данным на основе графической части технического паспорта по состоянию на 19.09.2011, пунктирной линией обозначаются перегородки, возведенные не до потолка. Также пунктирной линией на чертеж наносится так называемое зонирование, то есть перегородки (как строительная конструкция) не возведены, а при обследовании специалистом установлено различное использование частей помещений. Также сплошной одинарной линией отображается перепад уровня пола (сцена и обеденный зал и т. д.). Двойной линией на чертеже указана перегородка. Перегородка является внутренней ограждающей конструкцией и, как правило, не несет на себе нагрузки от других конструкций. "Капитальные" больше относятся к стенам здания, и указывает на несущую способность стены.
В соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N 384-ФЗ) помещение - это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями.
Согласно пункту 24 части 2 статьи 2 Закона N 384-ФЗ строительная конструкция - это часть здания или сооружения, выполняющая определенные несущие, ограждающие и (или) эстетические функции.
Исходя из указанных норм, помещение считается:
- обособленным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями;
- изолированным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями, имеет отдельный вход и не используется для доступа в иное помещение.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Этажи" представило подлинник технического паспорта здания магазина по адресу: г.Киров, ул. Ломоносова, 25 по состоянию на 17.11.2014, который был передан ему бывшим собственником здания Осиповым М.В.
Однако, АО "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" сообщило (письма от 04.06.2018 и 07.06.2018), что технический паспорт на здание магазина по состоянию на 17.11.2014 в инвентарном деле отсутствует, дата последнего обследования объекта - 19.09.2011, заказ работ по инвентаризации на строение оформлен не был, последняя техническая инвентаризация указанного объекта проводилась в 2011 году, подлинность технического паспорта от 17.11.2014 подтвердить не представляется возможным.
Осипов М.В. (собственник здания с 2006 года по 24.03.2015) по требованию налогового органа не представил документы, в том числе, технический паспорт.
Осипова Н.В. (собственник по настоящее время) в ответ на требование налогового органа сообщила, что актуальной технической документации на здание у нее нет.
Техническое описание спорного объекта недвижимости, составленное кадастровым инженером ООО "Актион" Ашихминой Н.А. по состоянию на 22.01.2015, согласно которому основная площадь по подвальному этажу составляет 94,1 кв. м (площадь танцевального и обеденного залов), по первому этажу 164,1 кв. м (площадь танцевального и обеденного залов, площадь двух сцен), по второму этажу 170,5 кв. м (площадь танцевального и обеденного залов, площадь двух сцен), иного не доказывает и установленным по делу обстоятельствам не противоречит.
При рассмотрении позиции заявителя жалобы в отношении договора субаренды с ООО "Аккра" апелляционный суд учитывает следующее.
В соответствии со статьей 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование,
Договор субаренды не может быть заключен на срок, превышающий срок договора аренды.
К договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.
Из указанных норм гражданского законодательства следует, что помещение по договору субаренды подлежит передаче арендодателем во владение и пользование другому лицу.
Впервые ООО "Этажи" заявило о наличии субарендных взаимоотношений с ООО "Аккра" лишь после вручения налогоплательщику акта выездной налоговой проверки. Ранее информация о хозяйственных отношениях с ООО "Аккра", а также документы, истребованные у налогоплательщика в ходе выездной налоговой проверки, связанные с исчислением и уплатой налогов, в том числе и по взаимоотношениям с ООО "Аккра", Общество не представляло.
Только после проведения Инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля (после завершения самой выездной налоговой проверки) к возражениям на дополнительные мероприятия налогового контроля ООО "Этажи" представило копию договора субаренды нежилого помещения от 19.12.2013 без номера с приложениями и дополнениями, копии к приходным кассовым ордерам от 16.03.2015, 21.12.2015, 28.12.2015, акт сверки расчетов. Подлинники этих документов налогоплательщик в Инспекцию не представил. Причины, по которым указанные документы не были представлены в ходе проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщик не назвал.
Согласно пункту 3.1 договора субаренды от 19.12.2013 размер арендной платы составляет 297 000 руб. в месяц.
Пунктом 4.5 договора субаренды предусмотрено, что в случае нарушения Субарендатором сроков внесения арендной платы, расходов, предусмотренных пунктом 3.5 договора, он уплачивает Арендатору пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от суммы задолженности.
Однако в договоре пункт 3.5 отсутствует.
Согласно пункту 5.1 договора субаренды договор вступает в силу с 19.12.2013.
Пунктом 5.2 указанного договора определено, что срок действия договора до 18.11.2014. Срок действия может быть продлен, если ни одна из сторон не заявит о его расторжении.
В подтверждение оплаты по договору ООО "Этажи" представило копии квитанций к приходно-кассовым ордерам от 16.03.2015 на 70 000 руб., от 21.12.2015 на 200 000 руб., от 28.12.2015 на 350 000 руб.
При этом по расчетному счету оплата аренды отсутствует.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Этажи" подтвердило наличие задолженности ООО "Аккра" перед ООО "Этажи".
Однако ООО "Этажи" не предпринимало мер к взысканию задолженности с ООО "Аккра", не взыскивало пеню за просрочку платежей, не расторгало договор с организацией, не производящей платежи, что, в свою очередь, ставит под сомнение реальность такой субаренды.
В ходе анализа данных выписок по расчетным счетам ООО "Аккра" установлено, что операции по расчетному счету осуществлялись в период с 01.01.2014 по 18.05.2015; расчетные счета ООО "Аккра" закрыты в августе и октябре 2017; перечисления денежных средств по расчетному счету ООО "Аккра" в адрес ООО "Этажи" отсутствуют, также, как и отсутствуют перечисления в адрес иных юридических и физических лиц, в том числе, за организацию развлекательных мероприятий, проведение дискотек.
Поскольку ООО "Аккра" не получало доходы, за счет которых могло бы расплачиваться с ООО "Этажи", у Инспекции имелись оснований для критической оценки копий квитанций к ПКО, согласно которым ООО "Аккра" 21.12.2015, 28.12.2015 и 16.03.2016 внесло арендную плату в размере 620 000 руб.
В книге учета доходов и расходов ООО "Аккра" за 2014 в составе доходов суммы поступлений от ООО "Этажи" не отражены.
ООО "Этажи" не отрицает неотражение в своей отчетности поступлений за аренду от ООО "Аккра".
То есть имело место одновременное неотражение ООО "Аккра" и ООО "Этажи" (двух самостоятельных хозяйствующих субъектов) в налоговой отчетности своих доходов (от оказания услуг по проведению дискотек и досуга, от сдачи в аренду площадей танцпола), что также свидетельствует о том, что фактически спорные площади для проведения дискотек ООО "Этажи" в аренду ООО "Аккра" не сдавались.
Из материалов уголовного дела N 15312 усматривается следующее:
- согласно протоколу допроса Ренжиной Людмилы Александровны от 08.10.2015, до октября 2014 коммерческая деятельность ООО "Аккра" осуществлялась только в кафе-клубе "Клякса" (город Кирово-Чепецк), иной хозяйственной деятельности у ООО "Аккра" не было. В октябре 2014 в г. Киров, ул. Урицкого, 24, открылось кафе "Помидор", которое также входило в состав ООО "Аккра". Всего на тот момент в ООО "Аккра" существовали 2 торговые точки, за счет которых и осуществлялась коммерческая деятельность.
- Согласно протоколу дополнительного допроса Сунцова Владимира Михайловича от 09.10.2015 в 2014 до октября месяца ООО "Аккра" вело свою хозяйственную деятельность только с помощью кафе-клуба "Клякса". С октября 2014 в составе ООО "Аккра" появилось кафе "Помидор", расположенное в г.Киров, ул. Урицкого, 24. Иных источников дохода в 2014 ООО "Аккра" не имело.
Также Сунцов В.М. поясняет, что в настоящее время (на момент проведения допроса 09.10.2015) все имущество, которое было передано на ответственное хранение, хранится на арендованном Сунцовым В.М. складском помещении и по назначению не используется. Также часть оборудования осталась в помещении кафе "Клякса".
К данному протоколу допроса приложена инвентаризация расчетов с контрагентами на 09.12.2014, в которой поименованы поставщики товара ООО "Аккра", которые совпадают с расчетным счетом Общества. При этом ни в одном из этих документов, в том числе и в выписке банка, не фигурирует ООО "Этажи".
Таким образом, показания директора и главного бухгалтера ООО "Аккра" подтверждают позицию налогового органа и полностью соответствуют всем иным доказательствам, собранным в ходе проведения мероприятий налогового контроля.
- При проведении допроса от 11.10.2016 Сунцов В.М. еще раз пояснил, что денежные средства, получаемые ООО "Аккра" в 2014, являлись выручкой от реализации продукции и оказания услуг в кафе-клубе "Клякса" (г. Кирово-Чепецк).
Дополнительно Сунцов В.М. указал, что вся первичная документация по доходной и расходной части осталась в арендованном помещении по пр. Мира, 66 г. Кирово-Чепецк (ранее кафе "Клякса") без возможности ее возврата.
При каждом допросе в ходе следственных действий руководитель и главный бухгалтер ООО "Аккра" предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем оснований для непринятия Инспекцией и судом первой инстанции сообщенных обстоятельств не имелось.
Наличие копии договора субаренды с ООО "Аккра" автоматически не свидетельствует о его реальном исполнении указанными выше лицами.
При таких обстоятельствах, учитывая давнее знакомство и общие экономические интресы Сунцова В.М. и учредителей (руководства) ООО "Этажи" Лебедева В.Н. и Вылегжанина О.Л., а также установленные по делу обстоятельства, в совокупности с утерей документов, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом Инспекции о том, что сделки по передаче ООО "Этажи" в аренду ООО "Аккра" части помещений на трех этажах в РЦ "Неон" заключены формально, не имеют действительного экономического смысла и не обусловлены разумными экономическими и иными причинами, а их оформление имело своей целью получение необоснованной налоговой выгоды с использованием возможности применения системы налогообложения в виде ЕНВД, для чего ООО "Этажи" формально уменьшало используемые в своей деятельности площади залов кафе.
Довод заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств использования VIP-зоны РЦ "Неон", апелляционный суд не принимает.
Согласно протоколу допроса Смолева А.А. (посетитель) на 1 этаже расположение зон соответствует техплану. Справа от входа находилась зона (на плане N 15), которая была огорожена невысокой стойкой, на которую можно было поставить выпивку, кальян. Не все посетители могли заходить за стойку, а только VIP-посетители. В углу этой зоны было оборудовано место диджея, и стояла музыкальная аппаратура.
Согласно протоколу допроса Волковой Д.А. (посетитель) в зале на первом этаже находились оборудованные места для посетителей, vip-зона, там было выделено место для диджея, и было установлено музыкальное оборудование.
Согласно протоколу допроса Илларионова А.С. (работал барменом, бар-менеджером в ООО "Этажи") на 1 этаже в баре стояла барная стойка и несколько столов для посетителей. Была сцена и VIP-зона для танцев.
Учитывая, что данный свидетель являлся сотрудником ООО "Этажи", он не мог не знать, в каком конкретно месте располагается спорное помещение, которое использовалось, в том числе для танцев.
Согласно протоколу допроса Воробьева Д.Л. (бармен ООО "Этажи") на 1 этаже в баре стояла барная стойка и несколько столов для посетителей. Была сцена и VIP-зона для танцев.
Директор ООО "Этажи" (в проверяемом периоде) Редькин И.С. пояснил, что на первом этаже барная стойка находилась слева от гостевого входа, санузлы и гардероб перед входом в зал, столики находились на VIP-зонах за перегородками справа от гостевого входа и в дальнем правом углу относительно гостевого входа.
Таким образом, показания руководителя ООО "Этажи" опровергают доводы изложенные Обществом в апелляционной жалобе относительно того, что в помещении VIP зоны не были установлены столики.
Остальные свидетели (названные Обществом в апелляционной жалобе) не отметили VIP-зону, так как не являлись соответствующими клиентами и не могли знать о таковой.
Таким образом, доказанным является использование налогоплательщиком спорного помещения для установки столиков и музыкального оборудования, используемого для организации досуга посетителей.
Довод ООО "Этажи" о том, что площадь банкетной зоны (помещение N 10 на втором этаже здания - 19,2 кв. м) не входит в состав зала обслуживания посетителей и не учитывается при расчете ЕНВД, апелляционный суд также не принимает.
Согласно экспликации к техническому паспорту банкетная зона относится к основным помещениям общественного питания.
Согласно техническому паспорту, изготовленному Кировским филиалом ФГУП "РостехИнвентаризация - Федеральное БТИ" на дату последнего обследования 19.09.2011 (инвентарный номер 3746), он составлен на все здание Развлекательного центра "Неон" (ООО "Этажи") по адресу: г. Киров, ул.Ломоносова, 25, площадью 1 056,8 кв. м без разделения на какие либо объекты, технический паспорт имеет один кадастровый номер.
При анализе документов (технического паспорта, поэтажных планов), представленных КОГУП "Бюро технической инвентаризации", установлено, что на втором этаже здания (общей площадью 326,4 кв. м) расположены:
- обеденный зал площадью 16,3 кв. м,
- банкетная зона площадью 19,2 кв. м,
- барная стойка площадью 27,2 кв. м,
- танцзал площадью 120,2 кв. м,
- сцена-10 кв. м,
- гардеробная,
- 7 санузлов,
- овощной, мясной, горячий, холодный цехи,
- кухня,
- кладовая продуктов,
- моечная,
- раздевалка,
- гримерная,
- коридор,
- тамбур,
- 2 лестничные клетки.
Поскольку ООО "Этажи" оказывало услуги общественного питания через один объект организации общественного питания, расположенный в здании по адресу: г. Киров, ул. Ломоносова, 25, помещения залов обслуживания посетителей: кафе "СПК-Запад", РЦ "Неон", бара "Дерзкий енот" являются конструктивно не обособленными друг от друга и размещены в одном объекте недвижимости; основные несущие конструкции данного здания едины и используются совместно, то площадь банкетной зоны следует учитывать при расчете ЕНВД.
Довод Общества о том, что бар "Дерзкий Енот", расположенный на втором этаже здания, открылся лишь 21.08.2015, поэтому налоговый орган необоснованно учитывал соответствующие площади в составе физического показателя до указанной даты, апелляционный суд отклоняет, так как в спорный период:
1) имели место факты поставки алкогольной продукции от ООО "Гармония" в бар на 2 этаже РЦ "Неон", что свидетельствует об использовании ООО "Этажи" 2 этажа здания по адресу: г. Киров, ул. Ломоносова, д. 25 и ранее 21.08.2015;
2) заключались договоры возмездного оказания услуг с ООО "Гармония", согласно разделу 2 которых ООО "Этажи" в течение срока действия договора оказывает услуги в торговых точках по продвижению и позиционированию продукции, устраивает постоянно действующую экспозицию продукции в торговых точках и оформление винной карты, обеспечивает повышение внимания покупателей к представленной продукции, использует на эксклюзивных условиях в приготовлении коктейлей по рецептуре, либо подает потребителям в чистом виде (договоры от 01.03.2015, от 01.07.2014, от 01.11.2014, от 24.11.2014, от 28.01.2015, от 28.01.2015, от 30.06.2015, от 30.06.2015, сроком действия как до 21.08.2015, так и после указанной даты).
3) ООО "Этажи" представляло в налоговый орган первичные и уточненные налоговые декларации по ЕНВД за 1-4 кварталы 2014-2015, за 1-3 квартал 2016 по коду деятельности 55.30 (деятельность ресторанов и кафе), с суммами налога к уплате в бюджет, в каждой из которых ООО "Этажи" указывало:
- в разделе 2 "Расчет единого налога на вмененный доход" наименование предпринимательской деятельности - "Оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей" (графа 2.010 деклараций),
- в разделе 2 в строке "физический показатель" отражало 1 объект общественного питания по адресу: г. Киров, ул. Ломоносова, 25 с указанием площади зала обслуживания посетителей: в 2014 - 82 кв. м, в 2015-2016 - 146 кв. м и суммы базовой доходности 1000 руб.
То есть сам налогоплательщик в проверяемом периоде в своей налоговой отчетности заявлял площади, в том числе и бара на 2 этаже, при осуществлении предпринимательской деятельности.
4) свидетели (бывшие сотрудники ООО "Этажи" и посетители) подтвердили использование Обществом помещений на 2 этаже РЦ "Неон":
- протокол допроса свидетеля Курочкиной Е.А. от 28.11.2017, которая пояснила, что работала официантом на 1 и 2 этажах. До декабря 2014 в РЦ "Неон" располагались на 1 этаже бар и кафе, на 2 этаже бар и кафе. С 2015 на 2 этаже бар и кафе "Дерзкий енот".
- протокол допроса свидетеля Малеева А.Е. от 07.12.2017, который пояснил, что на 1 и 2 этажах был РЦ "Неон". На 1 этаже был большой зал, на 2 этаже маленький зал, других отличий не было.
- протокол допроса свидетеля Рыловой Е.К. от 20.11.2017, которая пояснила, что в подвальном этаже находилось кафе "СПК-запад", на 1 и 2 этажах находились дискотеки.
- протокол допроса свидетеля Семакова А.В. от 21.11.2017, который пояснил, что в декабре 2014 перешел в РЦ "Неон" и работал до мая 2015; цокольный этаж - кафе "СПК-Запад", 1 этаж бар и на втором этаже был бар. В 2014, 2015 бара "Дерзкий енот" не было. Все это входило в РЦ "Неон".
- протокол допроса свидетеля Смолева А.А. от 08.02.2018, который пояснил, что в цокольном этаже находилось кафе "СПК Запад" с конца 2014. До кафе там стояли бильярдные столы и столики для посетителей. Также была барная стойка. На 1 и 2 этажах до 2015 находился РЦ "Неон". С 2015 на 2 этаже находится бар "Дерзкий енот". Все это было как одно заведение РЦ "Неон".
Довод ООО "Этажи" о том, что ООО "Аккра" осуществляло хозяйственную деятельность в 2014-2016, в подтверждение чего налогоплательщик ссылается на судебные акты, апелляционный суд отклоняет, так как:
- дело N А28-13759/2015, в рамках которого ООО "СтройИндустрия" обратилось с требованием о взыскании с ООО "Аккра" арендной платы и процентов по договору аренды (г. Киров, ул. Урицкого, 24, кафе "Помидор"), и в котором было установлено, что ООО "Аккра" освободило помещение 26.05.2016, что означает осуществление хозяйственной деятельности организацией до указанной даты.
Между тем, отсутствие возврата спорного помещения арендатору не свидетельствует о ведении арендатором деятельности в соответствующем помещении. Кроме того, у ООО "Аккра" отсутствуют расходы на приобретение продуктов питания, оплаты каких-либо услуг, что в совокупности с иными установленными налоговым органом обстоятельствами свидетельствует о прекращении осуществления хозяйственной деятельности ООО "Аккра" в 2015.
- дело N А28-14232/2015, в рамках которого установлено, что ООО "Аккра" не исполнило взятые на себя обязательства по выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм и предоставление отчетов об использовании фонограмм за период с 11.03.2014 по 11.11.2015.
Между тем, указанные обстоятельства свидетельствуют лишь о неисполнении условий договора по оплате и предоставлению отчетности, но не о фактическом ведении хозяйственной деятельности.
Ссылку заявителя апелляционной жалобы о неверной оценке судом первой инстанции Постановления Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Кировской области от 13.05.2019 о прекращении уголовного дела в отношении директоров ООО "Этажи", апелляционный суд не принимает, так как данный документ, также как и иные доказательства, представленные сторонами в материалы дела, были исследованы и оценены судом первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ. При этом отсутствие в решении суда первой инстанции положительных выводов в отношении конкретного доказательства, представленного налогоплательщиком, само по себе не свидетельствует о неверной оценке такого доказательства.
Наличие описки в наименовании постановления от 13.05.2019 никак не повлияло на результат его оценки.
При рассмотрении довода ООО "Этажи" о критической оценке показаний свидетелей по уголовному делу, прекращенному 13.05.2019 (Редькина И.С. от 19.04.2019, Вылегжанина О.В. от 15.04.2019, Марьиной И.С. от 15.04.2019, Сунцова В.М. от 06.05.2019, Бурдина А.С. от 21.03.2019, Ворожцовой У.В. от 06.05.2019, Стародумовой М.В. от 08.05.2019, Рукавишникова Н.А. от 08.05.2019), что является нарушением судом первой инстанции части 5 статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд учитывает, что налогоплательщик настаивает лишь, что у суда первой инстанции не имелось оснований сомневаться в достоверности показаний, но не приводит доводы, опровергающие оценку суда первой инстанции, данную этим доказательствам.
Суд апелляционной инстанции, изучив представленное в материалы дела и приобщенное заявление Смолева Андрея Александровича от 27.05.2020, подписанное им и содержащее свидетельствование врио исполняющей обязанности нотариуса Карандиной С.П. - Лагуновой С.И., оценивает сделанное Смолевым А.А. заявление применительно к рассматриваемому спору критически, так как при оценке данных им в ходе допроса в налоговом органе 08.02.2018 показаний исходит из того, что они не противоречат иным, имеющимся в материалах дела доказательствам и установленным при проведении выездной налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции обстоятельствам. Из протокола от 08.02.2018 не усматривается, что показания Смолевым А.А. давались под каким-либо принуждением, они подписаны им самим, никаких замечаний при их подписании Смолевым А.А. не заявлялось.
Указание представителя ООО "Этажи" о том, что заявление Смолева А.А. сделано в присутствии нотариуса, что подтверждает достоверность изложенных в нем сведений, не может быть признано обоснованным, поскольку в силу положений статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, нотариус лишь удостоверяет подпись лица, но не удостоверяет фактов, изложенных Смолевым А.А. в заявлении, о чем он был нотариусом предупрежден под расписку на заявлении от 27.05.2020.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив, что ООО "Этажи" при осуществлении своей деятельности по оказанию услуг общественного питания и досуга фактически использовало спорные помещения, сделал правильный вывод об отсутствии оснований для признания решения Инспекции недействительным.
На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2019 законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы ООО "Этажи" по изложенным в ней доводам у апелляционного суда не имеется.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Общество представило чек-ордер от 11.03.2020 (операция 20) об оплате госпошлины в размере 3000 руб.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ за рассмотрение данной категории апелляционных жалоб организации уплачивают госпошлину в размере 1500 руб., поэтому на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная за рассмотрение апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2019 по делу N А28-735/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Этажи" (ИНН: 4345210006, ОГРН: 1074345052980) - без удовлетворения.
Возвратить из федерального бюджета Бурдину Андрею Сергеевичу 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной 11.03.2020 по чеку-ордеру в ПАО Сбербанк Киров ВВБ 8612/154 (операция 20) за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Этажи".
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Судьи
Т.В. Хорова
О.Б. Великоредчанин
М.В. Немчанинова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка