Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2021 года №02АП-1445/2021, А82-13094/2020

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 марта 2021 года Дело N А82-13094/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2021 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Шашиной И.А.,
при участии в судебном заседании:
представителя ответчика - Лугининой Ю.В., действующей на основании доверенности от 15.03.2021,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Городской телеканал"
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 по делу N А82-13094/2020
по заявлению открытого акционерного общества "Городской телеканал" (ОГРН 1027600849430, ИНН 7606007945)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)
при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, индивидуального предпринимателя Муканова Сергея Давлеткальевича, общества с ограниченной ответственностью "Ковчег"
о признании недействительным решения,
установил:
открытое акционерное общество "Городской телеканал" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Городской телеканал") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) по делу N 076/05/5-102/2020.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, привлечены индивидуальный предприниматель Муканов Сергей Давлеткальевич (далее - ИП Муканов С.Д.), общество с ограниченной ответственностью "Ковчег" (далее - ООО "Ковчег").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО "Городской телеканал" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные Обществом требования.
По мнению заявителя жалобы, имеются основания для отмены решения суда первой инстанции по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). ОАО "Городской телеканал" оспаривает выводы суда о нарушении Обществом пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ). В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на ошибочность применения ответчиком классификации посуды, предназначенной и не предназначенной для распития алкогольных напитков. Общество не согласно с субъективным характером критики Управления в отношении поведения лиц, участвующих в видеоролике. Подробно позиция Общества изложена в жалобе.
В письменном отзыве ответчик считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.
Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.02.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 18.02.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение (вх. N 375 от 17.01.2020) по вопросу распространения в эфире телеканала "ГТ-Ярославль" 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00 рекламного видеосюжета об открытии нового зала "Паруса" в ресторане "Ковчег" (л.д. 70).
При рассмотрении данного обращения антимонопольный орган установил, что в указанном видеоролике демонстрируется употребление напитков в бокалах, предназначенных для шампанского и вина, демонстрируются изображения бутылок с названными напитками, без указания марок, что воспринимается как демонстрация потребления алкогольной продукции.
Учитывая изложенное, 13.02.2020 Управлением возбуждено дело N 076/05/5-102/2020 по признакам нарушений пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе (л.д. 83-85).
В рамках производства по делу N 076/05/5-102/2020 антимонопольный орган наряду с иными обстоятельствами установил, что деятельность в ресторане "Ковчег" осуществляет ООО "Ковчег". Договор на изготовление и распространение данного видеоролика с ООО "Ковчег" не заключался, была устная договоренность. Видеоролик был изготовлен непосредственно ИП Мукановым С.Д. и предоставлен для размещения ОАО "Городской телеканал".
Из пояснений ООО "Ковчег", представленных в антимонопольный орган, следует, что во время открытия зала "Паруса" и съемки видеосюжета в бокалах находились безалкогольные напитки, поскольку на открытии зала "Паруса" присутствовали несовершеннолетние дети. Представители ООО "Ковчег" сообщили, что безалкогольные напитки были налиты в бокалы для вина и шампанского, так как в других емкостях напитки выглядели бы не так празднично, что не соответствовало бы атмосфере мероприятия. Иных видеосюжетов об открытии зала "Паруса" в эфире телеканала "ГТ-Ярославль" не выходило.
По мнению Управления, в видеосюжете демонстрируются напитки в бокалах, предназначенных для шампанского и вина, в том числе на столах, за которыми сидят гости ресторана, также гости ресторана держат данные бокалы с напитками в руках и "чокаются" ими. Также демонстрируются изображения бутылок с напитками (с вином, шампанским, мартини), без указания марок, что воспринимается как демонстрация потребления алкогольной продукции. Традиционно в сознании обычного потребителя бокалы, предназначенные для употребления алкогольных напитков, вина, шампанского, а также бутылки, визуально идентичные бутылкам с шампанским, вином, мартини ассоциируются с прямым назначением этих бокалов и бутылок, и, следовательно, с алкогольной продукцией и ее употреблением. Использование бокалов, предназначенных для употребления алкогольных напитков, вина, шампанского, а также бутылок, визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини, для розлива и употребления безалкогольной продукции не является традиционным и общепринятым. Бокалы и бутылки визуально выглядят как предназначенные непосредственно для алкогольной продукции, вина, шампанского, мартини.
УФАС учтено, что до сведения потребителей не доведено, что в бокалах и бутылках находится именно безалкогольная продукция, это не озвучено, нет каких-либо пометок и сведений об этом в видеосюжете. Соответственно, воспринимается потребителем в традиционном понимании как алкогольная продукция и ее употребление в честь праздничного события открытия нового зала "Паруса" в ресторане "Ковчег".
Представленные ООО "Ковчег" доказательства, по мнению Комиссии, не свидетельствуют о том, что именно эти напитки (лимонад, "Кока-кола", минеральная вода) находились в бокалах и бутылках. Антимонопольный орган указал, что безалкогольные напитки не выпускаются в бутылках, визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини. Сведения и доказательства, подтверждающие закупку бутылок с безалкогольным шампанским, ООО "Ковчег" в материалы дела не представлено.
Антимонопольный орган отметил, что к признакам демонстрации процесса потребления алкогольной продукции относится не только показ людей, непосредственно пьющих алкогольную продукцию, но и держащих в руках бокалы с алкогольной продукцией, "чокающихся" бокалами с алкогольной продукцией, держащих в руках бутылки с алкогольной продукцией, поскольку это свидетельствует о намерении людей потреблять алкогольную продукцию.
При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что поскольку рассматриваемая рекламная информация не содержит указания на конкретные марки алкогольной продукции (шампанского, вина, мартини), то в данном случае имеет место не реклама алкогольной продукции, а реклама ресторана "Ковчег" (нового зала "Паруса" в данном ресторане), в том числе, как продавца алкогольной продукции, к продукции и услугам которого привлекается внимание.
В рамках дела N 076/05/5-102/2020 Управление заключило, что поскольку рекламная информация о продавце алкогольной продукции (шампанского, вина, мартини) размещена в эфире телеканала "ГТ-Ярославль", то в отношении ОАО "Городской телеканал" как рекламораспространителя установлено нарушение пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.
13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) комиссия УФАС приняла решение, которым признала ненадлежащей рекламу нового зала "Паруса" ресторана "Ковчег", вышедшую в эфире телеканала "ГТ-Ярославль" 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе (л.д. 23-28).
Не согласившись с решением УФАС, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующими требованиями.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.
В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).
В данном случае рассматриваемая информация отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.
На основании пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).
Пунктом 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в телепрограммах и радиопрограммах (за исключением случаев, предусмотренных частями 7 и 8 настоящей статьи), при кино - и видеообслуживании.
Допускаются размещение, распространение рекламы вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда, в телепрограммах и в радиопрограммах (за исключением трансляции в прямом эфире или в записи детско-юношеских спортивных соревнований) с 23 до 7 часов местного времени (часть 8 статьи 21 Закона N 38-ФЗ).
Материалами дела подтверждается, что 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00 в эфире телеканала "ГТ-Ярославль" вышел рекламный видеосюжет об открытии нового зала "Паруса" в ресторане "Ковчег". В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространителем данной рекламы является ОАО "Городской телеканал". Изложенные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются, заявителем жалобы соответствующих доводов не приведено в указанной части.
Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно отсутствия в его деянии нарушения пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе апелляционным судом рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.
В силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0, 5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
В рассматриваемом случае распространяемая Обществом информация привлекает внимание потребителей именно к алкогольной продукции, реализуемой в ресторане "Ковчег", поскольку в указанном видеоролике демонстрируются напитки в бутылках и бокалах, используемых для вина, шампанского и мартини, а также сцены употребления данных напитков гостями ресторана. Суд первой инстанции обоснованно указал, что, несмотря на то, что конкретные марки напитков установить невозможно, сочетание перечисленных выше изображений в сознании потребителя создает однозначное представление об употреблении гостями ресторана именно алкогольной продукции, тем более, что никаких опровергающих данное обстоятельство сведений видеосюжет не содержит.
Таким образом, содержание спорной рекламы формирует у конечного потребителя ассоциацию с предметом деятельности продавца - торговлей алкогольной продукцией - и ассоциируется с алкоголем.
Специальные требования и ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции установлены статьей 21 Закона N 38-ФЗ, в которой относительно рекламируемых товаров выступает собирательное понятие "алкогольная продукция" без указания на необходимость индивидуализации и конкретизации объекта рекламирования.
В связи с тем, что законодательство о рекламе устанавливает определенные ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, для признания рекламы ненадлежащей достаточно привлечения внимания к товару - алкогольной продукции, что и установлено в рассматриваемом случае.
В этой связи аргументы ОАО "Городской телеканал" о том, что в спорной информации использовались безалкогольные напитки, подлежат отклонению.
В рассматриваемом деле с учетом конкретных его обстоятельств суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что представленные ООО "Ковчег" накладные на безалкогольные напитки (л.д.113-114), приказ директора ООО "Ковчег" N 127 (л.д. 115), не свидетельствуют о том, что именно эти напитки находились в бокалах и бутылках. Безалкогольные напитки не выпускаются традиционно в бутылках визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини.
Вопреки возражениям заявителя жалобы само по себе указание антимонопольного органа на понятие "бокалы, предназначенные для употребления алкогольных напитков" при наличии в спорной рекламе информации, направленной на привлечение внимания потенциальных потребителей именно к потреблению алкогольной продукции, не может исключать спорную рекламу из сферы регулирования Закона о рекламе. Ссылка Общества на ГОСТ 30407-2019 "Межгосударственный стандарт. Посуда стеклянная для пищи и напитков. Общие технические условия" не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения УФАС.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно заключил, что факт употребления гостями во время съемки видеосюжета алкогольной продукции не подлежал установлению в ходе рассмотрения дела в УФАС и не имеет правового значения для дела, поскольку целью видеосюжета являлась не реклама конкретной марки алкогольной продукции, а реклама ресторана, предлагающего, среди прочего, алкогольные напитки. На достижение указанной цели в данном случае направлено создание образа, содержащего все внешние признаки потребления алкоголя в соответствующей ресторану обстановке.
Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС недействительным. Доводы апелляционной жалобы судом исследованы и отклоняются, исходя из содержания конкретного рассматриваемого в данном деле сюжета. Решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 03.02.2021 N 70 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 по делу N А82-13094/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Городской телеканал" - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу "Городской телеканал" (ОГРН 1027600849430, ИНН 7606007945) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 03.02.2021 N 70.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
С.С. Волкова
Е.В. Минаева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка