Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2021 года №01АП-7380/2020, А43-20007/2020

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 января 2021 года Дело N А43-20007/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2021 года
Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,
судей Гущиной А.М., Захаровой Т.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БС Энерджи" (192019, г. Санкт-Петербург, ул. Хрустальная, д. 18А, пои. 19Н, эт.4, оф. 409; ИНН 1657135920, ОГРН 1131690082050) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29 сентября 2020 года по делу N А43-20007/2020, принятое по заявлению акционерного общества "Нижегородский водоканал" (ИНН 5257086827, ОГРН 1065257065268) о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 19.06.2020 N ОШ/9194/20 и предписания от 19.06.2020 N ОШ/9206/20
при участии:
от заявителя: Король С.Ю. на основании доверенности от 01.01.2019 N 17 сроком действия до 31.12.2021 и диплома о высшем юридическом образовании
от заинтересованного лица: Рыжов Д.В. на основании доверенности от 06.07.2020 N МИ/10113/20 сроком действия 1 год и диплома о высшем юридическом образовании
от третьего лица: не явились, извещены
УСТАНОВИЛ:
в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось Акционерное общество "Нижегородский водоканал" (далее - заявитель, общество, АО "Нижегородский водоканал") с заявлением о признании незаконными решения от 19.06.2020 N ОШ/9194/20 по делу N 052/07-3-1187/2020 и предписания от 19.06.2020 N ОШ/9206/20 по делу N 052/07/3-1187/2020, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Нижегородской области).
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "БС Энерджи" (далее - третье лицо, ООО "БС Энерджи").
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29 сентября 2020 года по делу N А43-20007/2020 требования АО "Нижегородский водоканал" удовлетворены, решение (N ОШ/9194/20) и предписание (N ОШ/9206/20) Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 16.06.2020 по делу N 052/07-3/1187/2020 признаны недействительными. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу АО "Нижегородский водоканал" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000рублей.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "БС Энерджи" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29 сентября 2020 года по делу N А43-20007/2020 и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.
Третье лицо считает оспариваемое решение подлежащим отмене в связи с неправильным применением арбитражным судом норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, настаивает, что в рассматриваемой ситуации решение и предписание являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности Заявителя, поскольку предъявление необоснованного требования об опыте ТОЛЬКО по 44 или 223 ФЗ в критерии оценки заявок, предусматривающего возможность получения ноля баллов при наличии у участника опыта фактически превосходящего максимальные пороги оценки установленные Заказчиком, влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ). Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).
От заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором АО "Нижегородский водоканал" просит оставить решение суда без изменения.
УФАС по Нижегородской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик поддерживает доводы апелляционной жалобы третьего лица, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, соответствующими положениям Закона N 223-ФЗ. УФАС по Нижегородской области полагает установленный обществом критерий в виде опыта оказания аналогичных услуг, подтверждаемого договорами, сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), либо договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, ограничивающим права участников закупки, не обладающим таким опытом.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал решение суда незаконным и необоснованным. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
В судебное заседание представители третьего лица не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.
В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей третьего лица.
Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.
Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
Как следует из материалов дела, 22.05.2020 АО "Нижегородский водоканал" на сайте http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение и документация о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на предоставление услуг по уборке помещений и прилегающей территории (извещение N 32009175391).
05 июня 2020 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступила жалоба ООО "БС Энерджи" на действия АО "Нижегородский водоканал" при проведении указанного конкурса.
В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что в своей закупочной деятельности АО "Нижегородский водоканал" руководствуется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Нижегородский водоканал".
В соответствии с пунктом 25 Документации рейтинг заявки на участие в конкурсе в электронном виде представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по указанному критерию складывается из суммы оценок по подкритериям данного критерия с учетом значимости (веса) подкритериев.
Рейтинг Заявки i-ro Участника определяется по формуле: R i - БЦ i*Vn + БО i*Vo+ БП i*Vn, где V - значимость (вес) соответствующего критерия, БЦ, БО, БП - оценка (балл) соответствующего критерия.
Применяется методика и критерии оценки Заявок:
1) Цена (БЦ) (без НДС, ед. изм. - руб.):
Количество баллов - рассчитывается по формуле взвешенно-бального суммирования: (1 +(X-max(Y))/(min(Y)-max(Y)) * 9), где X - значение критерия по данному поставщику; Y- диапазон значений критерия всех потенциальных поставщиков.
При предоставлении Участниками одинаковых значений, всем ставится по 10 баллов по данному критерию.
2) Опыт выполнения аналогичных услуг (БО): БО = БС + БК, где БС - Стоимостной объём оказания аналогичных услуг; БК - Объём оказания аналогичных услуг.
К оценке принимаются договоры (контракты) по предмету, аналогичному предмету договора (услуги по уборке помещений и прилегающей территории), сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за период с 01.01.2017 по дату размещения извещения, где исполнитель оказывал услуги заказчику общей длительностью более 18 месяцев.
2.1) Стоимостной объём оказания аналогичных услуг (БС) (ед. изм. - балл.): К оценке принимается один договор с самой высокой ценой договора без НДС (из представленных участником), заключенный и исполненный в вышеуказанный период:
- цена договора до 10% от НМЦ без НДС включительно - 0 баллов;
- цена договора свыше 10% до 20% от НМЦ без НДС включительно - 2 балла; цена договора свыше 20% до 30% от НМЦ без НДС включительно - 4 балла; цена договора свыше 30% до 40% от НМЦ без НДС включительно - 6 баллов;
- цена договора свыше 40% до 50% от НМЦ без НДС включительно - 8 баллов;
цена договора свыше 50% от НМЦ без НДС - 10 баллов;
непредставление заполненной справки, подтверждающих документов - 0 баллов.
2.2) Объем оказания аналогичных услуг (БК) (ед. изм. - балл.):
К оценке принимается один договор, предусматривающий самую большую общую площадь убираемых помещений (из представленных участником), заключенный и исполненный в указанный период:
- общая площадь убираемых помещений до 10 тыс.м2 включительно - 0 баллов;
- общая площадь убираемых помещений свыше 10 тыс. м2 до 20 тыс. м2 включительно - 2 балла;
- общая площадь убираемых помещений свыше 20 тыс. м2 до 30 тыс. м2 включительно - 4 балла;
- общая площадь убираемых помещений свыше 30 тыс. м2 до 40 тыс. м2 включительно - 6 баллов;
- общая площадь убираемых помещений свыше 40 тыс. м2 до 50 тыс. м2 включительно - 8 баллов;
- общая площадь убираемых помещений свыше 50 тыс. м2 - 10 баллов;
- непредставление заполненной справки, подтверждающих документов - 0 баллов.
3) Наличие у персонала, привлекаемого к оказанию услуг по договору, постоянной/временной регистрации в г. Нижнем Новгороде или Нижегородской области (БП) (ед. изм. - балл.):
Данные берутся на основании предоставленного информационного письма в свободной форме, подтверждающего, что все работники, которые будут оказывать услуги по договору, имеют постоянную/временную регистрацию в г. Нижнем Новгороде или Нижегородской области (да - 10 баллов; нет - 0 баллов; непредставление документа - 0 баллов).
На участие в закупке было подано двенадцать заявок, в том числе заявка ООО "БС Энерджи".
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 15.06.2020 N 97 восемь заявок отклонено закупочной комиссией АО "Нижегородский водоканал".
По результатам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по оказанию услуг, аналогичных предмету договора (услуги по уборке помещений и прилегающей территории) по государственным (муниципальным) контрактам не соответствует установленному пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ принципу отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
16 июня 2020 антимонопольным органом принято решение по делу N 052/07/3-1187/2020 от 16.06.2020, в соответствии с которым жалоба ООО "БС Энерджи" признана обоснованной, АО "Нижегородский водоканал" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.
На основании данного решения, АО "Нижегородский водоканал" выдано предписание от 16.06.2020 N 052/07/3- 1187/2020, в соответствии с которым на общество возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, внести изменения в конкурсную документацию с учетом выводов комиссии, а также продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе с учетом Закона N 223-ФЗ.
Не согласившись с указанными решением и предписанием, АО "Нижегородский водоканал" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.
В обоснование заявленных требований общество указывает, что установление критерия "опыт выполнения аналогичных услуг" не противоречит пунктам 1, 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Кроме того, заявитель указывает, что данный критерий является оценочным, не влияет на допуск/недопуск участника к участию в процедуре закупки, не является определяющим при выборе победителя закупки. Также заявитель отмечает, что участники закупки, не обладающие опытом исполнения обязательств при участии в закупке могут конкурировать за счет иных оценочных критериев.
Признавая решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области незаконными, суд первой инстанции исходил из того, что установленный заказчиком способ подтверждения соответствия рассматриваемому критерию (предоставление договоров (контрактов), сведения о которых содержатся в реестрах договоров и контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44- ФЗ и Законом N 223-ФЗ) к обстоятельствам, влекущим нарушение принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, не относится, поскольку направлен на обеспечение проверки соответствия установленному критерию, недопущение необоснованной оценки заявок участников. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии оспариваемых обществом решения и вынесенного на его основании предписания требованиям Закона N 223-ФЗ, Закона N 135-ФЗ, повлекшем нарушение прав и законных интересов общества, ввиду недоказанности антимонопольным органом допущенных обществом при организации и проведении закупки нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.
Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.
В силу статьи 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
По правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает, в частности, жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (часть 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).
По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).
Согласно пункту 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках). При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.
Как следует из материалов дела, основанием вынесения оспариваемых решений и предписаний явилось обращение участника закупки, ООО "БС Энерджи", относительно неправомерности действий заказчика при осуществлении закупки, содержащих признаки нарушения части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.
Таким образом, рассмотрение жалобы осуществлено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.
В соответствии с частью 1 статьи 1 целями регулирования Закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.
Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).
Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.
При этом Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.
Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.
Материалами дела подтверждается, что общество на момент проведения торгов руководствовалось в своей закупочной деятельности Положением.
Согласно пункту 5.2.3 Положения П.006-2020 о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Нижегородский водоканал" (далее - Положение о закупках) не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, извещении о проведении запроса котировок в соответствии с Положением.
Подпунктами 13, 14 пункта 5.4.2 Положения о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
Пунктом 8.6 Положения о закупках предусмотрен порядок рассмотрения, оценки и сопоставления конкурсных заявок.
Согласно пункту 8.6.2.5 Положения о закупках участнику закупки будет отказано в дальнейшем участии в закупке, и его заявка не будет допущена до оценочной стадии в случаях: 1) несоответствия участника закупки требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. 2) несоответствия конкурсной заявки требованиям к конкурсным заявкам, установленным конкурсной документацией, в том числе непредставления документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе. 3) несоответствия предлагаемых товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации. 4) не поступление обеспечения заявки (если обеспечение предусмотрено). 5) непредставления разъяснений конкурсной заявки по запросу конкурсной комиссии. 6) предоставления в составе конкурсной заявки заведомо недостоверных сведений, намеренного искажения информации или документов, входящих в состав заявки. 7) подачи двух и более заявок от одного участника при условии, что ранее поданные заявки не отозваны.
В соответствии с пунктом 8.6.2.6 Положения о закупках отказ в допуске к участию в конкурсе по иным основаниям, не указанным в пункте 8.6.2.5, не допускается.
Пункт 8.6.3 Положения о закупках содержит порядок проведения оценочной стадии.
Согласно пункту 8.6.3.1 Положения о закупках для проведения оценочной стадии при необходимости заказчиком могут привлекаться эксперты и специалисты. Цель оценки и сопоставления заявок, которые не были отклонены на отборочной стадии, заключается в их ранжировании по степени предпочтительности для заказчика с целью определения победителя конкурса.
В соответствии с пунктом 8.6.3.2 Положения о закупках оценка осуществляется в строгом соответствии с критериями и процедурами, указанными в конкурсной документации.
В составе конкурсной документации должны быть указаны как критерии оценки и сопоставления заявок, так и их веса, а также порядок оценки и сопоставления заявок в соответствии с указанными критериями (пункт 8.6.3.3 Положения о закупках).
В соответствии с пунктом 8.6.3.4 Положения о закупках критериями могут быть: а) конкурентная цена предложения (наименьшая приведённая цена при равном качестве продукции либо наилучшее соотношение приведённой цены/качества при различном качестве продукции), рассматриваемая либо непосредственно, либо как рассчитываемые суммарные издержки заказчика при принятии данного предложения (например, цена плюс расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт, требуемые дополнительные затраты и т.д.); б) условия поставки и форма оплаты; в) сроки поставки, выполнения работ, оказания услуг; г) квалификация участника закупки; д) иные критерии, указанные в конкурсной документации.
Пунктом 23 Раздела 2 "Информационная карта" Документации по конкурсу в электронной форме N 97 от 22.05.2020 (с изменениями N 1 от 29.05.2020) установлены требования к участникам конкурентной закупки. В подпункте 3 пункта 23 Раздела 2 "Информационная карта" документации указаны документы для оценки: 1. Цена - указывается в оферте (Приложение N 1 к письму о подаче оферты); 2. Опыт оказания аналогичных услуг - заполненное приложение N 6 к письму о подаче оферты, по форме Заказчика; копии заключенных и исполненных договоров; копии актов оказанных услуг: 2.1. Стоимостной объем оказания аналогичных услуг; 2.2. Объем оказания аналогичных услуг; 3. Наличие у персонала, привлекаемого к оказанию слуг по договору, постоянной/временной регистрации в г.Нижнем Новгороде или Нижегородской области - копия письма в свободной форме, декларирующее, что все работники, которые будут оказывать услуги по договору, имеют постоянную/временную регистрацию в г.Нижнем Новгороде или Нижегородской области.
Пункт 24 Раздела 2 "Информационная карта" Документации содержит перечень документов, включаемых участником в состав заявки. Заявка на участие в конкурсе в электронной форме состоит из двух частей и ценового предложения.
В соответствии с подпунктами 2.13, 2.14 пункта 24 Раздела 2 "Информационная карта" Документации, вторая часть Заявки в качестве приложений должна содержать следующие документы: - документы, в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки (согласно п.23 пп.1 раздела 2 "Информационная карта" Документации о закупке требования к участникам); - документы, подтверждающие соответствие п.23 пп.2 раздела 2 "Информационная карта" Документации о закупке требования к участникам. В подпункте 4 пункта 24 Раздела 2 "Информационная карта" Документации приведен перечень документов для оценки: 4.1 приложение N 6 к письму о подаче оферты, по форме Заказчика; 4.2 копии заключенных и исполненных договоров; 4.3 копии актов оказанных услуг; 4.4 копия письма в свободной форме, декларирующее, что все работники, которые будут оказывать услуги по договору, имеют постоянную/временную регистрацию в г.Нижнем Новгороде или Нижегородской области.
Документы, указанные в пунктах 2 и 4 входят во вторую часть заявки. Методика и порядок оценки и сопоставления заявок указаны в пункте 25 Документации. Согласно указанному пункту Документации рейтинг заявки на участие в конкурсе в электронном виде представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Первым критерием оценки заявок согласно Документации является цена. Вторым критерием оценки установлен опыт выполнения аналогичных услуг.
Согласно подпункта 2 пункта 25 Документации к оценке по указанному критерию принимаются договоры (контракты) по предмету, аналогичному предмету договора (услуги по уборке помещений и прилегающей территории), сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за период с 01.01.2017 по дату размещения извещения, где исполнитель оказывал услуги заказчику общей длительностью более 18 месяцев.
Таким образом, предусмотренное АО "Нижегородский водоканал" в Документации требование о наличии опыта работы, подтвержденного соответствующими сведениями, не является основополагающим, подлежит оценке только при рассмотрении закупочной комиссией вторых частей заявок участников и отсутствие данного опыта не влечет для участника лишения права на участие в данной закупке. При этом наиболее высокий коэффициент весомости установлен для иного критерия отбора - "Цена".
В соответствии с Документацией по конкурсу документация для оценки не включена в перечень документов, из которых состоят первая и вторая части заявки, а также ценовое предложение.
В связи с чем, непредставление в числе документов для оценки копии заключенных и исполненных договоров, актов оказанных услуг, не препятствует направлению заявки на участие в аукционе, а также оценке такой заявки на основании иных установленных критериев, в том числе, на основании ценового предложения.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.
В рассматриваемом случае протоколом рассмотрения первых частей заявок N 97 от 15.06.2020 и протоколом рассмотрения вторых частей заявок N 97 от 17.06.2020 подтверждается, что ни одна заявка участников закупки не была отклонена заказчиком по основанию непредставления документов, подтверждающих опыт работы.
Согласно протоколу от 15.06.2020 четыре заявки участников закупки допущены, восемь отклонены по причине несоответствия предлагаемых товаров, применяемых при оказании услуг, требованиям конкурсной документации (техническое предложение не соответствует требованиям технического задания). Согласно протоколу от 17.06.2020 заявка участника не допущена по причине не представления копии выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, полученной не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения в ЕИС документации о закупке.
Таким образом, в рассматриваемом случае установленный АО "Нижегородский водоканал" критерий "наличия опыта выполнения аналогичных услуг" не препятствует участию в конкурсе, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующего потребностям заказчика.
При этом участники закупки не лишены возможности конкурировать за счет иных оценочных критериев, в том числе, ценового.
Установленный Обществом критерий оценки, связанный с наличием опыта, и способы подтверждения соответствия в равной мере применяются ко всем участникам закупки, следовательно, не приводит к дискриминации участников закупки.
Довод ООО "БС Энерджи" об установлении АО "Нижегородский водоканал" критерия о наличии опыта оказания услуг только в отношении государственных или муниципальных нужд, судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен, поскольку в соответствии с конкурсной документацией принимаются договоры (контракты) по аналогичному предмету договора (уборка помещений с прилегающей территорией), сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ. То есть, к оценке заказчиком принимаются любые контракты и договоры, независимо от того, в чьих интересах они выполняются.
Как верно указал суд первой инстанции, установленный заказчиком способ подтверждения соответствия рассматриваемому критерию (предоставление договоров (контрактов), сведения о которых содержатся в реестрах договоров и контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44- ФЗ и Законом N 223-ФЗ) к обстоятельствам, влекущим нарушение принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, не относится, поскольку направлен на обеспечение проверки соответствия установленному критерию, недопущение необоснованной оценки заявок участников.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения заявленных требований.
Доводы ООО "БС Энерджи", изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.
Несогласие третьего лица с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.
По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.
По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29 сентября 2020 года по делу N А43-20007/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БС Энерджи" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.
Председательствующий судья
М.Н. Кастальская
Судьи
А.М. Гущина
Т.А. Захарова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка