Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 года №01АП-5926/2020, А43-2187/2020

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 октября 2020 года Дело N А43-2187/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2020 года
Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,
судей Гущиной А.М., Захаровой Т.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тортила" (ОГРН 1085260009075, ИНН 5260228366) и муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" (ОГРН 1035205388129, ИНН 5260114601) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24 июля 2020 года по делу N А43-2187/2020, принятое по заявлениям Муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" о признании незаконным приказа N 427 "О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства", вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 05 ноября 2019 года, о признании незаконными действий Управления ФАС по Нижегородской области, выраженных в принятии решения о возбуждении дела N 052/01/11-2644/2019 по признакам нарушения МП "ЕЦМЗ" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Закона о конкуренции и создании Комиссии для рассмотрения дела, о признании незаконными действий Комиссии Управления ФАС по Нижегородской области, выраженных в принятии определения "О назначении дела N 052/01/11-2644/2019 к рассмотрению" от 14.11.2019г., содержащего выводы о наличии в действиях МП "ЕЦМЗ" и Ответчиков по делу признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции; общества с ограниченной ответственностью "Тортила" о признании незаконным приказа N 427"О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства", вынесенного Управлением федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 05 ноября 2019 года, о признании незаконными действий, выраженных в принятии решения о возбуждении дела по приказам нарушения ООО "Тортила" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Закона о конкуренции, о признании незаконным определения Комиссии УФАС "О назначении дела N 052/01/11-2644/2019 к рассмотрению" от 14 ноября 2019 года; общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская бакалейная компания" о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области N 427 от 05 ноября 2019 года.
при участии:
от Муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" - Лобова О.С. на основании доверенности от 08.09.2020 и диплома о высшем юридическом образовании;
от общества с ограниченной ответственностью "Тортила" - не явился, извещен
от Общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская бакалейная компания" - не явился, извещен
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области- Комаров И.А. на основании доверенности от 05.03.2020 N МИ/2738/20 и диплома о высшем юридическом образовании.
от Общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская Логистическая Компания" - не явился, извещен
от Администрации города Нижнего Новгорода - не явился, извещен
от Индивидуального предпринимателя Кузнецова И.В. - не явился, извещен
от Общества с ограниченной ответственностью "Атлантик НН" - не явился, извещен
от Общества с ограниченной ответственностью "Бутурлинское молоко" - не явился, извещен
от Общества с ограниченной ответственностью "Молочная река" - не явился, извещен
от Общества с ограниченной ответственностью "Гранд-НН" - не явился, извещен
от Общества с ограниченной ответственностью "Линдовское" - не явился, извещен
УСТАНОВИЛ:
в Арбитражный суд Нижегородской области обратились c заявлениями: 1) муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" о признании незаконным приказа N 427 "О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства", вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 05 ноября 2019 года, о признании незаконными действий Управления ФАС по Нижегородской области, выраженных в принятии решения о возбуждении дела N 052/01/11-2644/2019 по признакам нарушения МП "ЕЦМЗ" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Закона о конкуренции и создании Комиссии для рассмотрения дела, о признании незаконными действий Комиссии Управления ФАС по Нижегородской области, выраженные в принятии определения "О назначении дела N 052/01/11-2644/2019 к рассмотрению" от 14.11.2019г., содержащего выводы о наличии в действиях МП "ЕЦМЗ" и Ответчиков по делу признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, 2) общество с ограниченной ответственностью "Тортила" о признании незаконным приказа N 427 "О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства", вынесенный Управлением федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 05 ноября 2019 года, о признании незаконными действий, выраженных в принятии решения о возбуждении дела по приказам нарушения ООО "Тортила" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Закона о конкуренции, о признании незаконным определения Комиссии УФАС "О назначении дела N 052/01/11­2644/2019 к рассмотрению" от 14 ноября 2019 года, 3) общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская бакалейная компания" (ОГРН1135261003558, ИНН5261087580) о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области N 427 от 05 ноября 2019 года.
Определением от 16.03.2020 в рамках настоящего дела объединены в одно производство дела N А43-2187/2020, N А43-3554/2020, N А43-3625/2020.
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24 июля 2020 года по делу N А43-2187/2020 в удовлетворении заявленных требований Муниципальному предприятию города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа", обществу с ограниченной ответственностью "Тортила", обществу с ограниченной ответственностью "Нижегородская бакалейная компания" отказано в полном объеме.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Тортила" и муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24 июля 2020 года по делу N А43-2187/2020 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителей.
Общество с ограниченной ответственностью "Тортила" и муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" считают вынесенное решение суда незаконным и необоснованным, указывают, что судом не выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.
В обоснование апелляционной жалобы общество с ограниченной ответственностью "Тортила" указывает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал, что на стадии принятия решения о возбуждении дела антимонопольной службой не должны устанавливаться признаки нарушения антимонопольного законодательства и обстоятельства его совершения. По мнению Заявителя жалобы, ответчик вопреки установленному Законом и Административным регламентом порядку принятия решения о возбуждении дела, к проверке материалов подошел формально, новые доказательства, подтверждающие факты и признаки заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений, отличные от материалов антимонопольного дела N 1744-ФАС52-02/18 не установил, что следует из самих текстов оспариваемых актов. Таким образом, по мнению Общества, в текстах оспариваемых документов не содержится указаний на подлежащие исследованию новые доказательства и не раскрыто содержание этих доказательств, с учетом доводов Заявителей о том, что антимонопольный орган в нарушение пункта 4 части 9 статьи 44 3акона о защите конкуренции, т.е. в отсутствие новых доказательств нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные ему на момент принятия решения по делу N 1744-ФАС52-02/18 о прекращении ранее возбужденного дела в отношении заявителей, вновь возбудил дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении этих же лиц и по тем же обстоятельствам. Вместе с тем, данные обстоятельства судом не устанавливались, и не могли им быть проверены ввиду отказа Ответчика предоставить соответствующие доказательства со ссылкой на их секретность, а также достаточности документов, имеющихся в деле. Таким образом, в основу доказательств по делу в отношении заявителей, антимонопольным органом положены протоколы допросов свидетелей по уголовному делу, расследование по которому продолжается и в настоящее время не завершено, и каких-либо фактов, имеющих доказательственную базу при рассмотрении настоящего дела не установлено.
Подробно доводы общества с ограниченной ответственностью "Тортила" изложены в апелляционной жалобе.
В обоснование апелляционной жалобы муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" указывает, что 10.08.2018г. УФАС Нижегородской области уже возбуждалось аналогичное дело N 1744-ФАС52-02/18 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в отношении этих же самых лиц (за исключением ООО "Гранд-НН") и предметом его рассмотрения являлись обстоятельства, связанные с заключением тех же самых договоров между теми же сторонами, доказательствами заключения антиконкурентных соглашений являлись материалы того же самого уголовного дела N 118022200861M00S0. По результатам рассмотрения вышеуказанного антимонопольного дела его участники: ООО "Линдовское", ООО "Молочная река", ООО "Нижегородская бакалейная компания", ООО "Нижегородская логистическая компания", ООО "Тортила", ООО "Атлантик-НН", ООО "Бутурлинское молоко" и ИП Кузнецов И.В. были исключены из числа Ответчиков, в связи с отсутствием в их действиях признаков вменяемого нарушения, о чем Комиссией УФАС были в соответствии со статьи 48 Федерального закона N 135-ФЗ вынесены соответствующие решения, решение по делу N 1744-ФАС52-02/18 в указанной части имеет преюдициальное значение для принятия решения о возбуждении в отношении этих же лиц нового антимонопольного дела, поскольку в материалах, поступивших в антимонопольный орган из ФАС России, отсутствуют какие-либо новые доказательства, ранее неизвестные антимонопольному органу на момент вынесения решения по делу N 1744-ФАС52-02/18. Заявитель настаивает на том, что материалы дела не содержат доказательств соблюдения Ответчиком процедуры проведения проверки и правовой экспертизы поступивших материалов на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, с учетом результатов материалов дела N 1744-ФАС52-02/18, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих наличие в действиях хозяйствующих субъектов признаков заключения антиконкурентных соглашений, ранее неизвестных УФАС но Нижегородской области и отличных от доказательств, содержащихся в материалах дела N 1744-ФАС52-02/18. По мнению заявителя, суд первой инстанции ошибочно посчитал, что на стадии принятия решения о возбуждении дела антимонопольной службой не должны устанавливаться признаки нарушения антимонопольного законодательства и обстоятельства его совершения. По мнению МП "ЕЦМЗ", Ответчик, вопреки установленному Законом и Административным регламентом порядку принятия решения о возбуждении дела, к проверке материалов подошел формально, новые доказательства, подтверждающие факты и признаки заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений, отличные от материалов антимонопольного дела N 1744-ФАС52-02/18, не установил, что следует из самих текстов оспариваемых актов. Таким образом, в текстах оспариваемых документов не содержится указаний на подлежащие исследованию новые доказательства и не раскрыто содержание этих доказательств. Апеллянт указывает, что суд первой инстанции не исполнил требований пункта 3 статьи 9, подпункта 10 пункта 2 статьи 153 АПК о всестороннем, объективном и полном исследовании обстоятельств дела, оказании содействия в реализации прав лицам, участвующим в деле, что привело к нарушению прав Заявителя на защиту и привело к неравенству сторон процесса. Кроме этого, само решение не отвечает требованиям, предъявляемым к его содержанию п.3 и п.4 ст. 170 АПК РФ. По мнению Апеллянта, суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению. Исходя из отсутствия в материалах дела доказательств об установлении УФАС по Нижегородской области новых доказательств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения, обратного Ответчик не представил, суд должен был применить пункт 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции и на основании приведенной нормы признать незаконными Приказ N 427 о возбуждении дела, и, как следствие, все дальнейшие действия Управления ФАС по Нижегородской области по принятию решения о возбуждении дела и вынесению определения о назначении дела к рассмотрению.
Подробно доводы муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" изложены в апелляционной жалобе.
От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.
Представитель Муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, поддержал позицию, изложенную в жалобе общества с ограниченной ответственностью "Тортила".
Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возразил против доводов, изложенных в жалобе общества с ограниченной ответственностью "Тортила".
Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.
Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
Как следует из материалов дела, в УФАС НО из ФАС России поступило поручение (исх. N АЦ/88915-ДСП/19 от 11.10.2019, вх. N 131-ДПС от 21.10.2019) по рассмотрению представленных материалов и возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующих субъектов.
05 ноября 2019 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области издан приказ N 427 "О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства" (далее -Приказ) в отношении заявителя и 9 (девяти) хозяйствующих субъектов по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении между участниками сделок соглашений, направленных на ограничение конкуренции.
14.11.2019 Комиссия УФАС НО усмотрев в действиях хозяйствующих субъектов нарушение запретов, предусмотренных п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции, вынесло определение о назначении дела N 52/01 /11­2644/2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.
Не согласившись с приказом УФАС НО N 427 "О возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства" от 05 ноября 2019 года, действиями УФАС по Нижегородской области, выраженными в принятии решения о возбуждении дела N 052/01/11 -2644/2019 по признакам нарушения МП "ЕЦМЗ" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Закона о конкуренции и создании Комиссии для рассмотрения дела, действиями Комиссии УФАС по Нижегородской области, выраженными в принятии определения "О назначении дела N 052/01/11 -2644/2019 к рассмотрению" от 14.11.2019г., содержащего выводы о наличии в действиях МП "ЕЦМЗ" и Ответчиков по делу признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции; действиями, выраженными в принятии решения о возбуждении дела по приказам нарушения ООО "Тортила" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Закона о конкуренции, определением Комиссии УФАС "О назначении дела N 052/01/11-2644/2019 к рассмотрению" от 14 ноября 2019 года, муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа", общество с ограниченной ответственностью "Тортила", общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская бакалейная компания" обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.
В обоснование заявленных требований муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа", общество с ограниченной ответственностью "Тортила" и общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская бакалейная компания" указывают, что оспариваемые приказ и определения не соответствуют требованиям Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135 -ФЗ "О защите конкуренции", Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, и нарушают их права и законные интересы.
Признавая решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области законным, суд первой инстанции исходил из того,
что, на стадии решения вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков ограничения конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные статьей 17 Закона о защите конкуренции. Суд пришел к выводу, что оспариваемые в рамках настоящего дела акты антимонопольного органа содержат сведения об обстоятельствах дела, достаточным образом мотивированы антимонопольным органом, в них приводится правовое обоснование, что соответствуют нормам Закона о защите конкуренции, не нарушают прав и законных интересов заявителей, поскольку незаконных обязанностей на них не возлагают и не препятствует в осуществлении предпринимательской деятельности.
Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.
В силу пункта 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.
Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.
Согласно статьям 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Как видно из представленных документов, в рассматриваемом случае, основанием для вынесения оспариваемых актов явилось обнаружение УФАС по Нижегородской области признаков нарушения антимонопольного законодательства в результате анализа материалов, поступивших из ФАС России.
Согласно статье 44 Закона о защите конкуренции, при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства
антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела и издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела, председатель которой выносит определение о назначении дела к рассмотрению.
Также статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Таким образом, оспариваемый приказ N 427 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела N 052/01/11 -2644/2019 о нарушении антимонопольного законодательства издан в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.
В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется.
В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.
В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции).
В соответствии с частью 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции определение от 14.11.2019 о назначении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению содержит сведения о лицах, участвующих в деле, основания, послужившие поводом к возбуждению дела, описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.
Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.64 и 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.
Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению.
Как усматривается из материалов дела, основанием для принятия антимонопольным органом приказа о возбуждении дела N 052/01/11 -2644/2019, создания комиссии по его рассмотрению и вынесения определения от N 052/01/11 -2644/2019 от 14 ноября 2019 года о назначении дела к рассмотрению послужило письмо ФАС России 11.10.2019 N АЦ/88915-ДСП/19, наличие в действиях организаций признаков нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.
В связи с этим при возбуждении дела по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Таким образом, на стадии возбуждения дела исследуются само заявление (обращение) на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.
При этом по делам об ограничении конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в статье 17 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 17 статьи 4 Закона.
В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела установлению не подлежат.
Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 закона о защите конкуренции.
С учетом этого представленные в антимонопольный орган вместе с обращением ФАС Москвы о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются им на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2011 N 1570-О-О "По запросу Ачинского городского суда Красноярского края о проверке конституционности положений частей 1 и 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в соответствии с Законом о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа возбуждает по предусмотренным этим Федеральным законом основаниям и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам их рассмотрения принимает решения (статьи 39 и 41).
Возбуждение комиссией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено. При возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.
Таким образом, на стадии решения вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков ограничения конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные статьей 17 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом.
При проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Возможность проверки в судебном порядке законности приказа антимонопольного органа о возбуждении дела подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые акты содержат сведения об обстоятельствах дела, достаточным образом мотивированы антимонопольным органом, в них приводится правовое обоснование, что соответствуют нормам Закона о защите конкуренции, иное заявителями не доказано.
Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что в данном случае нарушений процедуры принятия и несоответствия оспариваемых актов Закону о защите конкуренции и Закону о торговле судом не установлено, доказательств нарушения прав заявителей суду не представлено. Основания для выводов о том, что при вынесении оспариваемых актов антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий отсутствуют.
Доводы заявителей об отсутствии новых доказательств свидетельствующих о наличии признаков нарушения антиконкурентного соглашения также являются несостоятельными и отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.
Как следует из обстоятельств дела, к материалам дела N 052/01/11-2644/2019 приобщены материалы, представленные СУ СК России по Нижегородской области, свидетельствующие о наличии признаков заключенного антиконкурентного соглашения между ответчиками по данному делу.
Поскольку данные материалы являются конфиденциальными, в целях избежания разглашения данных уголовного дела, а также соблюдения Уголовно-процессуального кодекса РФ информация о возможности ознакомления ответчиков с такими материалами невозможна без соответствующего разрешения СУ СК России по Нижегородской области.
12.12.2019 Управление направило письмо в адрес СУ СК России по Нижегородской области о возможности ознакомления с представленной в Управление информацией участников данного дела (письмо от 12.12.2019 N СК-9657/19).
В ответ на вышеназванное письмо СУ СК России по Нижегородской области сообщило, что возражает против ознакомления ответчиков с материалами уголовного дела, представленными СУ СК России по Нижегородской области, так как по данному делу расследование продолжается, содержащиеся в материалах сведения являются тайной следствия и не подлежат преждевременному разглашению (вх. N 101/20 от 09.01.2020).
В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Обоснованием правомерности предоставления и использования антимонопольным органом материалов уголовных дел являются нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
В частности, в соответствии со статьей 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно части 3 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации данные предварительного расследования могут быть переданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя не допускается.
Таким образом, с разрешения следователя или дознавателя данные предварительного расследования могут быть переданы гласности, в частности путем направления их в антимонопольный орган для рассмотрения на предмет наличия (отсутствия) нарушений антимонопольного законодательства.
Получение антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства материалов уголовного дела и использование содержащихся в них сведений не противоречит действующему законодательству.
Кроме этого, позиция антимонопольного органа по правомерности использования материалов уголовного дела, несмотря на то, имеется или нет судебный акт по уголовному делу, подтверждается судебными актами, в которых суды принимали в качестве доказательств материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов из материалов уголовных дел.
В соответствии с действующим Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 N 3159/14 в силу части 4 статьи 69 АПК РФ одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Вместе с тем другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ).
Таким образом, антимонопольные органы вправе получать материалы уголовных дел, в том числе содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности, и использовать их в целях возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства до вынесения приговора.
Данная позиция подтверждается судами по делам N NА74-10239/2016, А40-129723/2019.
Приказ антимонопольного органа N 427 от 05.11.2019, определение о назначении дела N 052/01/11-2644/2019 к рассмотрению от 14.11.2019, и определения об отложении от 09.12.2019 и 16.01.2020 не устанавливают факта нарушения ответчиками антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех, в том числе и этих, обстоятельств по возбужденному делу N 52/01/11-2644/2019.
Упомянутые акты являются процессуальными документами, принятыми в рамках производства по делу, возбужденному по признакам нарушения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, что не исключает возможности для них впоследствии их оспаривать при обжаловании принятых по результатам рассмотрения этого дела решения и предписания антимонопольного органа.
Как верно установлено судом первой инстанции, выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 закона о защите конкуренции.
С учетом этого представленные в антимонопольный орган вместе с обращением ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются им на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, на стадии решения вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков заключения запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции.
В рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий, необходимая для признания оспариваемых актов антимонопольного органа недействительными, следовательно, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований заявителей.
Довод заявителей о необоснованном отклонении судом ходатайств об истребовании доказательств, что, по мнению МП "ЕЦМЗ" и ООО "Тортила", привело к принятию неправильного решения, судом апелляционной инстанции отклоняется.
В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.
В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.
Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.
Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 N 5256/11, по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.
При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств, и при отсутствии соответствующей необходимости, вправе отказать в его удовлетворении.
Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств МП "ЕЦМЗ" и ООО "Тортила" об истребовании дополнительных документов в порядке статьи 66 АПК РФ правомерен, нарушения процессуальных требований со стороны суда первой инстанции отсутствуют.
Утверждение заявителей о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам и доказательствам, представленным в обоснование позиции, отклоняются как несостоятельные. Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом нижестоящей инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц. Несогласие с оценкой, данной судами фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, не свидетельствует о нарушении судами норм права.
Ссылки заявителей на то, что суд первой инстанции не мотивировал сделанные выводы, признается несостоятельной, поскольку противоречит выводам, изложенным в обжалуемом судебном акте.
Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.
Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, судом апелляционной инстанции не установлено.
Все доводы общества с ограниченной ответственностью "Тортила" и муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа", изложенные в апелляционных жалобах, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.
Несогласие заявителей с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.
По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.
По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителей.
При этом излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей перечисленных по платежному поручению от 24.08.2020 N 1203 подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Тортила", а также излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей перечисленных по платежному поручению от 20.08.2020 N 5513 подлежит возврату муниципальному предприятию города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24 июля 2020 года по делу N А43-2187/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тортила" и муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Тортила" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению 24.08.2020 N 1203.
Возвратить муниципальному предприятию города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению 20.08.2020 N 5513.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.
Председательствующий судья
М.Н. Кастальская
Судьи
А.М. Гущина
Т.А. Захарова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка