Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2020 года №01АП-4069/2020, А43-44258/2019

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 сентября 2020 года Дело N А43-44258/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2020 года
Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,
судей Белышковой М.Б, Москвичевой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (ОГРН 1025203019159, ИНН 5253001854) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27 мая 2020 года по делу N А43-44258/2019, принятое по заявлениям администрации города Нижнего Новгорода и муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области; третьи лица: ООО "СК "Система, ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019
при участии:
от заявителя администрации города Нижнего Новгорода - Сухова О.В. по доверенности от 27.12.2019 N 01-362/Д сроком действия до 31.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании;
от заявителя муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" - Федяева В.А. по доверенности от 09.01.2020 сроком действия до 31.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании;
от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Глебова И.В. по доверенности от 07.11.2019 N ЛШ-09/8231 сроком действия один год, диплом о высшем юридическом образовании
от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом
УСТАНОВИЛ:
в Арбитражный суд Нижегородской области обратилась Администрация города Нижнего Новгорода (далее - Администрация) с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 27.09.2019 по делу N 2572-ФАС52-02/18 в части вмененного Администрации нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).
Муниципальное казенное учреждение "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (далее - Управление, МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода") также обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с требованием об оспаривании указанных решения и предписания антимонопольного органа в части вмененных нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.
Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 18.12.2019 дела N А43-44258/2019 и N А43-43772/2019 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А43- 44258/2019.
В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "СК "Система, ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - третьи лица).
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 27 мая 2020 года по делу N А43-44258/2019 требования Администрации города Нижнего Новгорода удовлетворены, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019 в части признания Администрации города Нижнего Новгорода нарушившей статью 16 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и возложения на администрацию города Нижнего Новгорода обязанности по устранению нарушения признаны недействительными. В удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019 в части признания муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" нарушившим пункт 1 части 1 статью 17 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заявителю - муниципальному казенному учреждению "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 в части удовлетворения требований Администрации, а также в части признания недействительными решения и предписания Нижегородского УФАС России по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019, связанных с нарушением Администрацией статьи 16 Закона о защите конкуренции и возложением на Администрацию обязанности по устранению нарушения, отменить, в удовлетворении требований Администрации отказать; решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 в части отказа в удовлетворении требований МКУ "ГлавУКС" о признании недействительными решения и предписания Нижегородского УФАС России по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019 в части признания МКУ "ГлавУКС" нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, оставить без изменения.
Ответчик считает вынесенное оспариваемое решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит отмене в связи с неправильным применением арбитражным судом норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, настаивает, что в действиях Администрации в лице Департамента строительства и ООО "СК Система" имеется нарушение положений статьи 16 Закона о защите конкуренции при планировании, организации, проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе города Нижнего Новгорода", а также при его исполнении.
Заявитель МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" также не согласился с решением суда от 27 мая 2020 года по делу N А43-44258/2019 в части отказа в удовлетворении его требований и обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 года по делу N А43-44258/2019 отменить в части отказа в удовлетворении муниципальному казенному учреждению "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" требования о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019 в части признания муниципального казенного учреждения "Главное управление но капитальному строительству города Нижнего Новгорода" нарушившим пункт 1 части 1 статью 17 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и признать незаконными Решение и Предписание по делу N 2572-ФАС52-02/18 о нарушении антимонопольного законодательства Муниципальным казенным учреждением "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (МКУ "ГлавУКС Г.Н.Новгорода") (по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 27.09.2019 года.
МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным без учета всех обстоятельств дела, а потому подлежащем отмене в части, поскольку в действиях муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" признаки нарушения Закона о защите конкуренции отсутствуют.
От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", в котором Нижегородский УФАС России просит оставить решение суда в части отказа в удовлетворении МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" требований без изменения.
От ГКУ НО "ЦРЗ НО" поступил отзыв на апелляционные жалобы Нижегородского УФАС России и МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", в котором третье лицо указывает, что ГКУ НО "ЦРЗ НО" не является ни ответчиком, ни заинтересованным лицом по делу о нарушении антимонопольного законодательства, никакие права или законные интересы уполномоченного учреждения в связи с рассмотрением данного дела не затрагиваются. На основании изложенного считаем возможным оставить вопрос об удовлетворении апелляционных жалоб МКУ "ГлавУКС г. Н. Новгорода" и УФАС по НО на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 по делу N А43-44258/2019 на усмотрение суда.
От заявителя Администрации города Нижнего Новгорода поступили возражения на апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, в которых администрация города Нижнего Новгорода просит оставить решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 по делу N А43-44258/2019 в части удовлетворения требований администрации города Нижнего Новгорода без изменений, апелляционную жалобу УФАС по Нижегородской области без удовлетворения.
В судебном заседании представитель МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считает решение суда в обжалуемой части незаконным и необоснованным, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал решение суда в обжалуемой части незаконным и необоснованным. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представитель Администрации в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в возражениях на апелляционную жалобу, считает решение суда в обжалуемой Нижегородским УФАС России части законным и обоснованным, а также поддержал позицию МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода". Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой ответчиком части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; в обжалуемой МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" части отменить, принять по делу новый судебный акт.
В судебное заседание представители третьих лиц не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.
В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей заявителя и третьих лица.
Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.
Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
Как следует из материалов дела, 29.09.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0832200006616000908 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе г.Нижнего Новгорода" и документация об электронном аукционе.
Заказчиком данной закупки выступало Муниципальное казенное учреждение "Главное управление по капитальному строительству г.Нижнего Новгорода" (далее - МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", Управление), уполномоченным учреждением - Государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области".
Начальная (максимальная) цена контракта - 131 341 120,00 рублей.
Согласно протоколу рассмотрения заявок от 18.10.2016 для участия в аукционе поступили заявки от двух участников, в том числе от ООО "СК ДОМ" (в настоящее время ООО "СК Система").
25 октября 2016 состоялось подведение итогов электронного аукциона, о чем составлен протокол, согласно которомув соответствии с частью 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся, аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документации об электронном аукционе только одной второй части заявки на участие в нем.
Таким образом, ООО "СК ДОМ" признано победителем электронного аукциона.
09 ноября 2016 по результатам электронного аукциона между МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" и ООО "СК ДОМ" заключен контракт N 0832200006616000908 на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе г.Нижнего Новгорода" на сумму 130 684 414,00руб., к которому впоследствии заключено 24 дополнительных соглашения.
В УФАС по Нижегородской области поступило поручение Федеральной антимонопольной службы России (исх. от 18.05.2018 N АК/35647/18) о необходимости проведения проверки по факту возможного нарушения антимонопольного законодательства Администрацией города Нижнего Новгорода и ООО "Строительная компания ДОМ" (в настоящее время ООО "СК Система") при организации и проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе г.Нижнего Новгорода (номер извещения 0832200006616000908).
Нижегородским УФАС России в ходе анализа заявки ООО "СК ДОМ" на участие в электронном аукционе установлено, что общество согласно свидетельству о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N СРО-С-057-3702682335-003555-1 от 23.09.2013 вправе заключать договоры по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает (составляет) 10 000 000 рублей.
В то же время, муниципальный контракт, заключаемый по итогам указанного аукциона, подразумевал стоимость свыше 130 000 000 руб., таким образом, ООО "СК ДОМ" не соответствовало требованиям, предъявленным к участникам аукциона, содержащимся в аукционной документации, что свидетельствует о необходимости признания заявки ООО "СК ДОМ" несоответствующей требованиям аукционной документации.
Вместе с тем, аукционная комиссия в составе должностных лиц МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода" признала заявку ООО "СК ДОМ" соответствующей требованиям аукционной документации, а впоследствии признала общество победителем, чем нарушила часть 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.
В рамках межведомственного взаимодействия в целях полного и всестороннего рассмотрения поступивших сведений и установления фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Департамента строительства Администрации г.Нижнего Новгорода, МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода" и ООО "СК ДОМ", антимонопольным органом в следственном управлении Следственного комитета РФ по Нижегородской области получены копии материалов уголовного дела N 11802220054000028.
По результатам исследования поступившим материалов уголовного дела антимонопольный орган пришел к выводу о заключении антиконкурентного соглашения Администрацией г.Нижнего Новгорода в лице Департамента строительства, МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода" и ООО "СК ДОМ" при организации и проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе г. Нижнего Новгорода", что привело к устранению конкуренции при проведении указанного аукциона.
27 сентября 2019 УФАС по Нижегородской области вынесено решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 2572-ФАС52-02/18, в соответствии с которым антимонопольный орган признал Администрацию г.Нижнего Новгорода в лице Департамента строительства и ООО "СК Система" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при организации и проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе г.Нижнего Новгорода" (номер извещения 0832200006616000908).
Нижегородский УФАС России также признал МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода" и ООО "СК Система" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при организации и проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "ДОУ в ЖК "Зенит" с инженерными сетями в Советском районе г.Нижнего Новгорода" (номер извещения 0832200006616000908).
На основании принятого решения Администрация города Нижнего Новгорода и МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода" выдано обязательное для исполнения предписание, в соответствии с которым надлежало в срок до 21.10.2019 провести разъяснительную работу среди должностных лиц по порядку применения статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в рамках системы мероприятий по внутреннему обеспечению соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
Не согласившись с названными решением и предписанием, считая их не соответствующими нормам действующего законодательства, Администрация города Нижнего Новгорода и МКУ "ГлавУКС г.Нижнего Новгорода" обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.
В обоснование заявленных требований Администрация указывает, что вывод антимонопольного органа о наличии заключенного между Администрацией и ООО "СК Система" (ранее ООО "СК Дом") соглашения, не соответствующего требованиям статьи 16 Закона N 135-ФЗ, является необоснованным, сделан в отсутствие каких-либо доказательств участия Администрации в согласованных действиях Общества и бывшего директора Департамента строительства администрации города Нижнего Новгорода Ю.М.Щеголева. При этом Администрация отмечает, что участником спорного аукциона не являлась, в рассмотрении заявок не участвовала. Относительно вмененного Управлению нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ Администрация отмечает отсутствие оснований для квалификации действий Управления по указанной норме в силу положений статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). По мнению Администрации, действия Управления подлежали квалификации по части 7 статьи 7.30 КоАП РФ. Также, по мнению Администрации, при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом допущено процессуальное нарушение, выразившееся в том, что к рассмотрению дела не было привлечено ГКУ "Центр размещения заказа Нижегородской области", не дана правовая оценка его деятельности при подготовке и проведении процедуры электронного аукциона.
В обоснование заявленных требований МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" указывает, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют требованиям статей 4, 16, 17 Закона N 135-ФЗ ввиду того, что ни Администрация, ни Управление не участвовали в согласованных действиях Общества и бывшего директора Департамента строительства администрации города Нижнего Новгорода Ю.М.Щеголева. Со ссылкой на материалы уголовного дела Управление отмечает, что последний действовал в личных интересах, действия сотрудников Управления обусловлены давлением, оказанным со стороны бывшего директора Департамента строительства.
Признавая решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в части признания Администрации города Нижнего Новгорода нарушившей статью 16 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не соответствующими требованиям статей 41, 49, 50 Закона N 135-ФЗ и нарушающими права и законные интересы Администрации, суд первой инстанции исходил из того, что указанные антимонопольным органом обстоятельства не свидетельствуют о нарушениях, допущенных Администрацией, поскольку несмотря на то, что на момент организации и проведения электронного аукциона Щеголев Ю.М. являлся должностным лицом Администрации, последняя, не принимала участия ни в организации аукциона, ни в проведении закупочной процедуры, что исключает возможность осведомленности Администрации о намерениях лиц, принимавших участие в закупочной процедуре, а, следовательно, и возможность наличия между самой Администрацией и участником закупки соглашения, противоречащего требованиям статьи 16 Закона N 135-ФЗ. Доказательства, с достоверностью свидетельствующие о том, что Щеголев Ю.М. действовал в интересах и с согласия Администрации в материалах дела отсутствуют.
Отказывая в удовлетворении требований МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа в части признания МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" нарушившим пункт 1 части 1 статью 17 Закона N 135-ФЗ требованиям статей 41, 49, 50 Закона N 135-ФЗ соответствует закону. Кроме того, в данной части оспариваемые решение и предписания не нарушают прав и законных интересов Управления, поскольку незаконных обязанностей на него не возлагают.
Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.
В силу статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают обязательные для исполнения предписания.
Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 40 Закона N 135-ФЗ).
Согласно части 1 статьи 41 Закона N 135-ФЗ комиссия принимает заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.
Частью 2 статьи 41 Закона N 135-ФЗ установлено, что по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.
В силу пункта 1 части 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В соответствии с частью 1 статьи 49 Закона N 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: 1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; 2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; 3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; 5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.
По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (часть 1 статьи 50 Закона N 135-ФЗ).
В силу части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).
Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).
Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).
При осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).
В силу части 1 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.
Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (часть 2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).
Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленных в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем.
Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с частью 18 статьи 68 настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с пунктами 1, 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случаях: непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.
В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
Как установлено судом и не оспаривается сторонами, пунктами 16, 22 раздела I аукционной документации на основании приказа министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 установлены требования к участникам закупки и к содержанию и составу второй части заявки на участие в аукционе, в том числе: соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (наличие у участника закупки свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией по организации строительства); документы (или копии таких документов), подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ (копия свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией по организации строительства) - раздел 33 работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), виды работ 33.3. Жилищно-гражданское строительство.
Для участия в аукционе поступили заявки от двух участников, в том числе, от ООО "СК Дом" (в настоящее время - ООО "СК "Система"), которые допущены к участию в аукционе.
При этом согласно свидетельству о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N СРО-С057-3702682335-003555-1 от 23.09.2013, выданному ООО "СК Дом" и представленному обществом в составе заявки, ООО "СК Дом" вправе заключать договоры по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает (составляет) 10 000 000рублей.
Таким образом, поскольку муниципальный контракт, заключаемый по итогам аукциона, подразумевал стоимость свыше 130 000 000рублей, заявка ООО "СК Дом" не соответствовала требованиям, предъявляемым к участникам аукциона.
Однако, несмотря на это, аукционная комиссия в составе должностных лиц МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" признала заявку общества соответствующей требованиям аукционной документации, а впоследствии признала общество победителем.
Следовательно, как верно установлено антимонопольным органом, признав заявку Общества соответствующей требованиям аукционной документации, аукционная комиссия в составе должностных лиц Управления допустила нарушение требований части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей отклонение заявки, не соответствующей требованиям пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
В рассматриваемом случае, несмотря на несоответствие заявки общества требованиям аукционной документации, общество было допущено к участию в аукционе и впоследствии признано победителем, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о допущенном МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" нарушении требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ является правомерным.
В силу части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Доводы МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" о принятии заявки общества членами комиссии, являющимися должностными лицами Управления, под давлением бывшего директора департамента строительства Администрации города Нижнего Новгорода Щеголева Ю.М. правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в силу части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ должностные лица МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", являвшегося заказчиком рассматриваемого электронного аукциона, принявшие участие в рассмотрении заявки общества, обязаны были руководствоваться установленными Законом N 44-ФЗ принципами контрактной системы в сфере закупок, в том числе принципом обеспечения конкуренции, вне зависимости от действия третьих лиц.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа в части признания МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" нарушившим пункт 1 части 1 статью 17 Закона N 135-ФЗ соответствует требованиям статей 41, 49, 50 Закона N 135-ФЗ.
В связи с обоснованностью выявленного нарушения антимонопольный орган правомерно выдал МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" предписание об устранении нарушений.
Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа в части признания МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" нарушившим пункт 1 части 1 статью 17 Закона N 135-ФЗ соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ и не нарушают права и законные интересы МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.
Относительно решения суда в части признания недействительными решения и предписания Нижегородского УФАС России по делу N 2572-ФАС52-02/18 от 27.09.2019, связанных с нарушением Администрацией статьи 16 Закона о защите конкуренции и возложением на Администрацию обязанности по устранению нарушения суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и государственных органов как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.
В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным в Законе о защите конкуренции.
Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).
Из оспариваемого решения УФАС следует, что антимонопольный орган в качестве нарушения требований ст. 16 Закона о защите конкуренции со стороны Администрации квалифицировал следующие действия: посредством оказания воздействия на членов аукционной комиссии МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода" через свои организационно-распорядительные полномочия директор департамента строительства администрации города Нижнего Новгорода Щеголев Ю.М совершил действия, направленные на реализацию заключенного антиконкурентного соглашения.
Как следует из материалов дела, заказчиком аукциона выступало МКУ "Главное управление по капитальному строительству г.Нижнего Новгорода", уполномоченным учреждением - ГКУ "Центр размещения заказа Нижегородской области.
Представители Администрации и департамента строительства и капитального ремонта не принимали непосредственного участия в планировании, организации и проведении закупочной процедуры, не входили в состав аукционной комиссии, не участвовали в принятии решений о допуске участников закупки к участию в аукционе, что антимонопольным органом не оспаривается.
Согласно оспариваемому решению, а также доводам антимонопольного органа, изложенным при рассмотрении настоящего дела, вывод о допущенных Администрацией нарушениях сделан на основании подтвержденных материалами уголовного дела (протоколы допроса свидетелей) фактов взаимодействия бывшего директора департамента строительства и капитального ремонта Администрации города Нижнего Новгорода Щеголева Ю.В. с Обществом.
По мнению антимонопольного органа, именно благодаря наличию у Щеголева Ю.М. организационно-распорядительных полномочий было возможным оказание воздействия на членов аукционной комиссии.
В то же время, согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.
Как верно указал суд первой инстанции, указанные антимонопольным органом обстоятельства не свидетельствуют о нарушениях, допущенных непосредственно Администрацией, поскольку несмотря на то, что на момент организации и проведения электронного аукциона Щеголев Ю.М. являлся должностным лицом Администрации, последняя, не принимала участия ни в организации аукциона, ни в проведении закупочной процедуры, что исключает возможность осведомленности Администрации о намерениях лиц, принимавших участие в закупочной процедуре, а, следовательно, и возможность наличия между самой Администрацией и участником закупки соглашения, противоречащего требованиям статьи 16 Закона N 135-ФЗ.
Доказательства, с достоверностью свидетельствующие о том, что Щеголев Ю.М. действовал в интересах и с согласия Администрации в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы и вынесенное на его основании предписание в части признании Администрации нарушившей требования статьи 16 Закона N 135-ФЗ не соответствуют требованиям статей 41, 49, 50 Закона N 135-ФЗ и нарушают права и законные интересы Администрации, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения заявленных требований.
Доводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгорода", изложенные в апелляционных жалобах, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.
Несогласие заявителя и ответчика с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.
По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.
По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей суд относит на заявителя, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в порядке ст. 104 АПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27 мая 2020 года по делу N А43-44258/2019 в обжалуемых частях оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.
Возвратить муниципальному казенному учреждению "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей перечисленных по платежному поручению от 11.06.2020 N 8083803.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.
Председательствующий судья
М.Н. Кастальская
Судьи
М.Б. Белышкова
Т.В. Москвичева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка