Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2021 года №01АП-1903/2021, А38-2415/2020

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 апреля 2021 года Дело N А38-2415/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2021.
Постановление в полном объеме изготовлено 08.04.2021.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,
судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2021 по делу N А38-2415/2020,
принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Империя" (ОГРН 1152124001523, ИНН 2124041236) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.03.2020 N 012/04/14.32-86/2020.
В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.
Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) проведена плановая выездная проверка в отно­шении акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" (адлее - АО "Марий Эл Дорстрой", заказчик), по результатам которой в отношении заказчи­ка и ряда его поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законода­тельства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите кон­куренции).
Решением комиссии Управления от 22.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 012/01/11-11/2019 в действи­ях АО "Марий Эл Дорстрой", обществ с ограниченной ответственностью "СтройТехРесурс", "Компания "Строй-Мастер", "Компания "Новый резерв", "Строительные техно­логии", "Форсаж", "ТПК Техпромснаб", "ТД "Империя", "Растом", "СТРОЙ-ТРЕЙД", "Шексна-Флот", "Дилайн-Центр", "Ронгинский карьер", "Радужнинский завод ЖБИ", "Компания "Чукшинский карьер" признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по за­ключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур (пункт 1).
В соответствии с пунктом 2 названного решения в отношении обществ с ограниченной ответственностью "Портал", "Реттермайер Рус Дорстаб" и акционерного общества "Чебоксарский речной порт" дело пре­кращено ввиду истечения срока давности.
Усмотрев в деянии общества с ограниченной ответственностью "ТД "Империя" (далее - ООО "ТД "Империя", Общество) признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо Управления 12.02.2020 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 012/04/14.32-86/2020.
По итогам рассмотрения материалов дела административным органом 17.03.2020 вынесено постановление N 012/04/14.32-86/2020 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб.
Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 17.03.2020 N 012/04/14.32-86/2020.
Решением от 19.02.2021 Арбитражный суд Республики Марий Эл оспоренное постановление признал незаконным и отменил.
Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.
Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что решением Управления от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019 в действиях АО "Марий Эл Дорстрой" и ООО "ТД "Империя" признан факт нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур.
Управление утверждает, что закрепленные АО "Марий Эл Дорстрой" в Положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика без учета наличия конкурентного рынка, создают заказчику возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Управление считает, что в данном случае у АО "Марий Эл Дорстрой" и ООО "ТД "Империя" не имелось правовых оснований для заключения договора поставки на основании пункта 4.7 Положения о закупке АО "Марий Эл Дорстрой".
Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.
Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.
На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к админи­стративной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением призна­ется противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юриди­ческого лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федера­ции об административных правонарушениях установлена административная от­ветственность.
Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответ­ственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответ­ствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглаше­ния либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 -3 статьи 14.32 КоАП РФ.
В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции за­прещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключе­нием "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соот­ветствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что та­кие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в доку­менте или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским за­конодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).
При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положе­ния дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого по­ведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
Как следует из материалов дела, АО "Марий Эл Дорстрой" осуществляет закупки для нужд общества в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).
Советом директоров АО "Марий Эл Дорстрой" 19.01.2015, 26.12.2016 утверждены Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой", действующие в период с января 2015 года по декабрь 2018 года (далее - Положения о закупке).
В пункте 4.7.1 Положения о закупке установлены случаи, при которых общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказ­чик предлагает заключить договор только одному поставщику.
При этом в Положении о закупке предусмотрено более 40 случаев для за­ключения договоров у единственного поставщика, в том числе:
- возникновение потребности в продукции для исполнения обязанностей по договору (контракту), в соответствии с которым заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком), и приобретение которой путем проведения кон­курентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (контракту) сроки невозможно;
- осуществляется закупка товаров, работ и услуг, необходимых исключи­тельно для исполнения заключенного государственного контракта при условии невозможности прогнозирования таких затрат и (или) отсутствия у заказчика времени на проведение торгов и иных способов закупки, предусмотренных дан­ным Положением, в целях снижения риска несвоевременного исполнения госу­дарственного контракта;
- вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющее товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рас­срочку в оплате, льготную цену.
В течение 2016-2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" заключило ряд договоров с единственными поставщиками без проведения конкурентных процедур для приобретения материалов для строительства и обслуживания ав­томобильных дорог, в том числе с ООО "ТД "Империя" договор от 17.09.2018 N 33/18 на поставку портландце­мента на сумму 2 218 636 руб.
В части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что целями его регу­лирования являются обеспечение единства экономического пространства, созда­ние условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юри­дических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в това­рах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежно­сти, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Федеральный закон N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1). При этом Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведе­ния процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также по­рядок заключения и исполнения договоров.
Согласно статье 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг за­казчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с уче­том положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Федерального закона N 223-ФЗ, в том числе информационной от­крытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закуп­ки.
В соответствии с Уставом АО "Марий Эл Дорстрой" все акции общества находятся в собственности Республики Марий Эл.
Закупочная деятельность АО "Марий Эл Дорстрой" регламентируется По­ложением о закупке, которое размещено в информационно-телекоммуникаци­онной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.
Частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с примене­нием Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обраща­ются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, уста­навливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявле­ние в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей сте­пени будет отвечать целям эффективного использования источников финанси­рования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что нару­шение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции со стороны ООО "ТД "Империя" не доказано.
Так, АО "Марий Эл Дорстрой" заключило один договор с ООО "ТД "Им­перия" от 17.09.2018 N 33/18 на поставку портландцемента на сумму 2 218 636 руб.
Материалами дела подтверждено, что портландцемент у Общества приобретался для выполнения договора субподряда от 10.08.2018 N 2018/09/10/сп для капитального ремонта автомобильной дороги Р-176 "Вятка" в рамках исполнения государственного контракта, заключенного АО "Марийскавтодор" и ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" со сроком выполнения работ до 01.11.2018.
В пункте 4.7.1 Положения о закупках предусмотрена закупка у единствен­ного источника в случае возникновения потребности в продукции для исполне­ния обязательств по договору (контракту), в соответствии с которым заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для ис­полнения обязательств по такому договору (контракту) невозможно.
Суд первой инстанции установил, что в данном случае условия для заключения договоров с единственным поставщиком соблюдены.
Материалами дела подтверждено, что АО "Марий Эл Дорстрой" является суб­подрядчиком по государственным контрактам, договоры на поставку строитель­ных материалов заключены с целью их выполнения, сроки строительства сокра­щенные, что не позволяло провести конкурентные процедуры.
По договору с ООО "ТД "Империя" работы по устройству основания до­рожного покрытия методом регенерации, для которого необходим портландце­мент, должны быть выполнены 30.09.2018, что подтверждается календарным планом работ.
Довод Управления со ссылкой на счета-фактуры и наклад­ные, что исполнение договора продолжало осуществляться после завершения срока выполнения работ, верно отклонен судом первой инстанции, поскольку эти обстоятельства не исследовались при производстве по делу об административном правонарушении.
В рассматриваемом деле у заказчика имелись основания для заключения догово­ров с ООО "ТД "Империя" на основании пункта 4.7.1 Положения о закупке. Управлением не представлено бесспорных и достаточных доказательств того, что указан­ный договор может быть квалифицирован как антиконкурентное соглашение.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о недока­занности в действиях ООО "ТД "Империя" нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Аналогичные выводы содержатся во вступившем в законную силу решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 по делу N А38-1021/2020, предметом рассмотрения по которому являлось решение Управления от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие соста­ва административного правонарушения является основанием, исключающим производство по делу об ад­министративном правонарушении.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное Обществом требование, в связи с чем апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.
Арбитражный суд Республики Марий Эл полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.
Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2021 по делу N А38-2415/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.
Председательствующий судья А.М. Гущина
Судьи М.Б. Белышкова
Т.В. Москвичева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка