Дата принятия: 08 апреля 2021г.
Номер документа: 01АП-1669/2021, А38-2362/2020
ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 апреля 2021 года Дело N А38-2362/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 01.04.2021.
Постановление в полном объеме изготовлено 08.04.2021.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,
судей Захаровой Т.А., Кастальской М.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер" (ИНН 1213004273, ОГРН 1051201800099) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2021 по делу N А38-2362/2020, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 06.03.2020 по делу N 012/04/14.32-134/2020.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.
Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) проведена плановая выездная проверка в отношении акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой", заказчик), по результатам которой в отношении заказчика и подрядчиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).
В ходе проверки установлено, что АО "Марий Эл Дорстрой" осуществляет закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), руководствуясь при этом утвержденным Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой" (далее - Положение о закупках).
В пункте 4.7.1 Положения о закупках установлены случаи, при которых Общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику.
Так, в Положении о закупках предусмотрено более 40 случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе, если осуществляется закупка товаров, работ и услуг, необходимых исключительно для исполнения заключенного государственного контракта при условии невозможности прогнозирования таких затрат и (или) отсутствия у заказчика времени на проведение торгов и иных способов закупки, предусмотренных данным Положением, в целях снижения риска несвоевременного исполнения государственного контракта.
В течение 2016-2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" заключило договоры с единственными поставщиками без проведения конкурентных процедур для приобретения материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог, в том числе с обществом с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер" (далее - ООО "Ронгинский карьер", Общество, заявитель).
Решением Комиссии Управления от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019 АО "Марий Эл Дорстрой" и ООО "Ронгинский карьер" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, в связи с заключением и исполнением договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур (пункт 1).
Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 по делу N А38-1021/2020, вступившим в законную силу, отказано в удовлетворении заявлений ООО "Ронгинский карьер" и АО "Марий Эл Дорстрой" о признании недействительным пункта 1 решения Управления от 22.11.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-11/2019.
Руководствуясь частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) на основании решения от 22.11.2019 по делу N 012/01/11-11/2019 антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении.
Усмотрев в деянии ООО "Ронгинский карьер" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) уполномоченное должностное лицо Управления составило протокол от 26.02.2020 N 012/04/14.32-134/2020 об административном правонарушении.
Постановлением от 06.03.2020 N 012/04/14.32-134/2020 ООО "Ронгинский карьер" привлечено к административной ответственности по указанной норме в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления административного органа незаконным и его отмене.
Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.
При этом, руководствуясь статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 1.5, частью 1 статьи 1.6, статьями 2.1, 4.1, 4.3, 14.32 КоАП РФ, положениями Федерального закона N 135-ФЗ, Федерального закона N 223-ФЗ, суд первой инстанции признал доказанным наличие в деянии Общества состава вменяемого административного правонарушения, не установил процессуальных нарушений при производстве по делу, оснований для признания рассматриваемого правонарушения малозначительным, либо замены административного штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ.
Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой сослалось на неправильное применение судом норм материального права, просило отменить решение суда.
Заявитель считает возможным признать рассматриваемое административное правонарушение малозначительным, либо снизить административный штраф ниже низшего предела санкции части 4 статьи 14.32 Кодекса.
Подробно доводы заявителя приведены в апелляционной жалобе.
Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.
В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.
В соответствии с частью 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Из части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.
В тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, его не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.
Частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей в период рассматриваемых правоотношений) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Обосновывая срочностью потребности в строительных материалах, отсутствием времени на проведение конкурентной закупки и необходимостью обеспечения строительными материалами для выполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам заключен договор с ООО "Ронгинский карьер" на сумму 4 998 677 руб. 90 коп.
При этом в пункте 4.7.1 Положения о закупках установлено ценовое ограничение возможности закупки товаров у единственного источника - до 2 млн. рублей.
Антимонопольный орган установил, что рынок поставки материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог является открытым и конкурентным, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке.
Следовательно, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Федерального закона N 135-ФЗ.
В рассматриваемом случае Управлением доказано, что в нарушение приведенных норм АО "Марий Эл Дорстрой" и ООО "Ронгинский карьер" заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого является заключение договора для приобретения материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур, реализация которых привела к ограничению конкуренции на исследуемом рынке, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 по делу N А38-1021/2020 подтверждается наличие в деянии Общества события вменяемого административного правонарушения.
Доказательства заключения договора с ООО "Ронгинский карьер" ввиду невозможности проведения конкурентных процедур с учетом срока действия договора 6 месяцев, в материалы дела не представлено.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, необходимость учета особенностей товара, требований к его хранению, частичная выборка и самовывоз минерального порошка не могут являться основанием закупки у единственного поставщика.
Доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, ООО "Ронгинский карьер" не представило.
При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о наличии в деянии Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.
Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Согласно пункту 18 Постановления N 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.
Таким образом, малозначительность деяния является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Критериями для определения малозначительности правонарушения являются объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправность деяния.
Характер совершенного Обществом правонарушения и конкретные обстоятельства рассматриваемого дела не свидетельствуют о его исключительности.
Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, характер и степень общественной опасности совершенного заявителем правонарушения, суд первой инстанции не установил оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.
Суд апелляционной инстанции не установил правовых оснований для переоценки указанного вывода суда.
Размер административного штрафа определен административным органом в размере 100 000 рублей с учетом требований законодательства и Методических рекомендаций Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 N АИ/34839/15. При этом административным органом при определении размера штрафа учитывались сведения о сумме выручки Общества, полученной в рамках поставки строительных материалов в адрес АО "Марий Эл Дорстрой" в 2018 году, которая составила 0 руб.
По убеждению суда апелляционной инстанции штраф в указанном размере соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.
Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административный штраф, равно как любое другое административное наказание, является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Соответственно, устанавливаемые данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административной ответственности не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, иных конституционно признаваемых ценностей гражданского общества и правового государства (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П).
Суд первой инстанции установил, что примененная административным органом мера ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей отвечает целям административной ответственности и с очевидностью не влечет избыточного ограничения прав заявителя.
Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением общества, позволяющих применить положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, судом в рассматриваемом случае не установлено.
Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).
С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.
Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.
Основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта, в апелляционной жалобе не приведены.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.
Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.02.2021 по делу N А38-2362/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ронгинский карьер" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.
Председательствующий судья
М.Б. Белышкова
Судьи
Т.А. Захарова
М.Н. Кастальская
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
